La idea básica subyacente en el Estatuto es que la conservación de las vías es una prestación al usuario, que tiene por finalidad que éste pueda hacer uso de las vías en condiciones de seguridad, comodidad y economía, y conforme a las características con las cuales fueron construidas. Sin embargo, no se trata de una prestación gratuita, sino que los que la reciben y se benefician de ella deben pagar un precio que refleje su costo. A su vez, los fondos pagados por este concepto sólo podrían ser destinados a la conservación, con lo cual tendrían carácter de contraprestación compensatoria por el servicio recibido.

Estos conceptos son innovadores en relación con las prácticas tradicionales. La legislación colombiana los ha introducido recientemente para el manejo, entre otras obras, de las carreteras nacionales, si bien aún no han alcanzado una aplicación plena. El artículo 21 de la ley Nº 105 de diciembre de 1993 establece que se "cobrará el uso de las obras de infraestructura de transporte a los usuarios, buscando garantizar su adecuado mantenimiento, operación y desarrollo". El mismo artículo estipula que los recursos obtenidos se usarán exclusivamente para el modo de transporte respectivo.

Con los conceptos enunciados se pretende en el fondo, que exista un sistema de financiamiento autónomo para la conservación vial, análogo al de los servicios públicos, como la electricidad, el gas, el teléfono, el agua potable, por los cuales los receptores pagan de acuerdo con sus consumos. Estos pagos no son impuestos, ni siquiera si se trata de empresas estatales; por el contrario, ingresan directamente al patrimonio de las empresas prestadoras del servicio, las cuales, aun las de propiedad pública, tienen autonomía para disponer de ellos para los fines de su giro.

Lamentablemente, en al caso de la conservación vial, hasta la fecha no ha sido posible que las empresas prestadoras puedan cobrar por sus servicios directamente a los usuarios en cada una de las vías públicas. La causa es que con las actuales tecnologías de peaje, los costos de recaudación resultan prohibitivos para tránsitos inferiores a mil o mil quinientos vehículos diarios. Como esta es la situación en que se encuentra la mayor parte de la red vial, es preciso buscar medios alternativos para lograr el propósito de financiar las faenas de conservación.

El Estatuto establece dos instrumentos para pagar por la conservación, a saber, un cargo recaudable en conjunto con el precio de cada tipo de combustibles consumidos en las vías y otro cargo cobrable en conjunto con el permiso anual de circulación, el cual debe depender del tipo de vehículo (artículo decimonoveno). El gráfico 4 muestra una distribución típica de los pagos que deben efectuar los usuarios. Cabe señalar que la ley colombiana ya mencionada estipula que el uso de la infraestructura se cobrará mediante "tarifas, peajes y tasas". Con ello se abre paso a la posibilidad de aplicar, por ejemplo, tasas a los vehículos y a los combustibles, a fin de cobrar por la conservación vial, de modo análogo a lo dispuesto en el Estatuto.

En consecuencia, los pagos por concepto de conservación tienen para cada vehículo una parte variable (a mayor recorrido, mayor consumo de combustibles) y otra fija que es independiente de cuál sea su utilización efectiva. Esto resulta congruente con el hecho de que los costos de conservación tienen un componente variable de acuerdo con la cantidad de vehículos que circulan y las longitudes que recorren, y otro componente fijo, cualquiera sea el volumen de tránsito. Las tarifas de los servicios públicos suelen atenerse al mismo esquema, pues tienen una parte fija y otra variable, según el consumo.

Con una combinación adecuada de los dos cargos, es posible lograr que cada tipo de vehículo efectúe un pago global que sea equitativo respecto a la conservación de las vías que utiliza. Además, el costo de recaudación en ambos casos es bajo, y de hecho, constituyen los mecanismos de cobro a los usuarios de las vías más económicos que existen.

Para los usuarios, el sistema propuesto implica que pagarán un precio por la conservación, que será un valor promedio por recibir una prestación global de conservación que les significará redes de calles y caminos en buen estado. El cálculo global y no diferenciado vía por vía parece razonable, toda vez que la generalidad de los usuarios circula habitualmente por muy distintos tipos de rutas, tanto de alto como de bajo tránsito.

Un sistema de financiamiento de la conservación como el que se plantea debe cumplir con diversos requisitos mínimos para que sea eficaz y perdurable. Los elementos básicos y fundamentales del sistema hacen exigible que el pago por la conservación tenga las siguientes características:

i) que sea establecido por ley, de modo que se pueda exigir su cobro obligatoriamente a todos aquellos que usan las vías, pues provocan el consiguiente deterioro que hace necesaria la conservación;

ii) que los pagos de los usuarios no sean catalogados ni recaudados como impuestos a beneficio fiscal, sino como retribución por una prestación recibida, a fin de garantizar que los recursos sólo financiarán el sistema de conservación;

iii)que los recursos generados sean suficientes, de tal suerte que, a cambio del pago, el usuario disponga, en términos globales, de vías en buen estado, siendo menos relevante una estricta proporcionalidad entre lo pagado y lo recibido en cada una de las vías empleadas;

iv) que no estén afectos a pago quienes no usan las vías con vehículos motorizados;

v) que se admita la participación de los usuarios en el control de los recursos, aunque sea con derecho a voz, a fin de cautelar mejor la eficiencia y eficacia del sistema.

Los cobros por concepto de conservación deben ser establecidos taxativamente mediante una ley, debido a que tradicionalmente no se ha pagado por este tipo de servicios y no se aprecia otra forma válida para imponer esa obligación a los usuarios.

La intención original fue plantear un sistema equivalente al pago de tarifas por un servicio, tal como ocurre con los servicios públicos. Sin embargo, en el caso del pago por la conservación existen dificultades para ello, dado el tipo de mecanismos de pago, trátese del cargo incluido en el precio del combustible o en el permiso de circulación. Podría parecer impropio calificarlo de "tarifa", porque no corresponde a una contraprestación precisa y determinada, pues el usuario no paga el derecho de transitar un número fijo de kilómetros por una ruta determinada, sino que puede utilizar cualquier tramo o parte de la red vial, hasta agotar o consumir el combustible o vencerse el plazo de su permiso de circulación.

Desde el punto de vista señalado, el peaje sí puede ser una tarifa, ya que se cobra a quien está efectivamente utilizando la red vial, en cada estación de cobro, en que perfectamente pueden ser discriminados el tipo de vehículo, el peso, distancia recorrida, etc. La diferencia es que algunos sistemas de peaje no siempre suponen una proporcionalidad entre el monto del peaje pagado y el uso efectivo de la red vial en términos de kilómetros recorridos.

Otra característica de las tarifas pagadas por un servicio es que se emiten cuentas específicas e individualizadas, en proporción a los consumos de cada cliente. Este es el caso del cargo que se pagaría conjuntamente con los permisos de circulación, puesto que, si bien es cierto que éste sería pagado en el mismo acto, sería especificado separadamente, aunque se empleara el mismo recibo. No sucede lo mismo con el pago a hacer en conjunto con el precio de los combustibles. Aunque se puede saber el monto correspondiente a cada litro de combustible, en la práctica se está pagando una prestación a través del precio de un bien, es decir, se está recargando el precio de un producto para pagar por otra cosa. Esta es una situación fuera de lo común.

¿Qué vendrían a ser entonces los cargos por concepto de conservación?

a) Nuevos impuestos

A primera vista, los recargos establecidos por ley sobre los precios de bienes o servicios son impuestos, situación que en este caso afecta al cargo cobrado en conjunto con el precio de los combustibles. A ello se suma la percepción habitual, según la cual se concibe el financiamiento de la conservación como una actividad de índole fiscal, por aplicarse a bienes de propiedad pública como son las vías, respecto de las cuales el origen natural de los recursos son los impuestos.

Ahora bien, el trasfondo del sistema de conservación, como tantas veces se ha remarcado, consiste en que los usuarios paguen por una prestación sin que se creen nuevos impuestos o se aumenten los existentes. Al respecto, no pueden perderse de vista las prácticas fiscales modernas, que en algunos países han alcanzado rango de precepto constitucional, en el sentido de que los impuestos deben ingresar a la caja única del Estado, para ser destinados de acuerdo con prioridades y montos que se establecen en las leyes de presupuesto público. Los impuestos vinculados o afectados a un destino específico sólo se aceptan o se toleran cuando tienen un alcance netamente local, como por ejemplo, a nivel municipal. En consecuencia, si el cargo de conservación se cataloga como impuesto, no se puede garantizar que el monto recaudado vaya a destinarse efectivamente a la conservación vial. Esta es precisamente la experiencia histórica y una de las grandes causas del notorio grado de insuficiencia que la conservación siempre ha tenido.

Se concluye que el monto correspondiente a la conservación vial que según el Estatuto debe pagarse junto con el precio de los combustibles no debería de ninguna manera ser clasificado como un impuesto. Es preciso intentar caracterizarlo de acuerdo con los objetivos propuestos, no debiendo tampoco ser recaudado de la misma manera que los impuestos, para evitar cualquier confusión.

El que el pago por la conservación se imponga por ley no es motivo suficiente para que se lo catalogue como impuesto. Existen varios ejemplos de pagos obligatorios por ley, que particulares deben efectuar a otras entidades (públicas y particulares) y que no son impuestos. A continuación se analizan algunos casos.

b) Tasa

Una opción diferente a los impuestos se encuentra en la "tasa", también conocida en algunos países como "contribución". La tasa o contribución es un tributo, que se asemeja a los impuestos en su carácter compulsivo u obligatorio. Se diferencia de aquellos en que se origina en un determinado servicio o prestación de parte del Estado. Las tasas se aplican a situaciones o hechos determinados y sus montos son generalmente independientes del uso efectivo que cada contribuyente en particular pueda hacer de los bienes, obras o servicios financiados con el producto de su recaudación. Un ejemplo de tasa es el que se aplica a la extracción domiciliaria de basuras, que puede tener como beneficiario a la municipalidad respectiva y no al fisco o tesoro público. Existen también tasas que se cobran a los propietarios inmobiliarios, y que se emplean con fines de urbanización (alcantarillado, luz, pavimentación de calles, etc.).

Hay países que consideran que por ser un tributo, las tasas deben ingresar a la caja única, salvo las cobradas por las municipalidades. En otros, se acepta que su producto se destine a una institución específica o a un fin determinado.

De lo expuesto se desprende que la opción de encuadrar el cobro por conservación en el ámbito de las tasas corre el riesgo de que en definitiva el dinero no vaya a la conservación, sino que sea destinado, igual que el resto de los recursos públicos, a cualquier fin, lo cual desvirtuaría por completo el propósito del Estatuto. Por otra parte, podría suceder que, aun respetándose su destino para la conservación, deba ser necesario que su presupuesto anual sea aprobado de manera similar al presupuesto público, lo que le resta autonomía y podría conducir a un uso de menor eficacia, debido a presiones en un proceso que en última instancia se resuelve políticamente.

c) Contribuciones parafiscales

Otra posibilidad sería considerar los pagos por concepto de conservación como una "contribución parafiscal". Este concepto se refiere a las actividades de orden o interés público, que son desarrolladas por particulares o entidades autónomas que están facultados por ley para cobrar derechos a los beneficiarios de dichas actividades. En este caso, no se exigen prestaciones plenamente proporcionales a los pagos efectuados. En resumen, tienen cierto parecido con las tasas, aunque no son cobradas por el fisco. Se requiere, eso sí, la dictación de una ley específica para su implantación. A lo señalado se agrega el hecho de que no sólo reciben beneficios los que pagan las cuotas correspondientes, sino que existe, además, una externalidad o resultado colateral positivo que beneficia a la sociedad en general, lo que legitima la imposición obligatoria por ley.

La figura de la parafiscalidad existe expresamente en la legislación colombiana y cuenta con reconocimiento constitucional. En algunos países como Argentina, Chile y Perú, sin recibir esta denominación formal, existen prestaciones que guardan semejanza con ella, como es el caso de los sistemas de jubilación o retiro y de salud de carácter privado. Los colegios profesionales de afiliación obligatoria por ley son asimismo un caso parecido.

A continuación se analiza el caso de los aportes que efectúan los trabajadores dependientes para su futuro retiro o jubilación en los sistemas previsionales privados existentes hoy en Argentina, Chile, Colombia y Perú. Los trabajadores dependientes afiliados al sistema aportan obligatoriamente un determinado porcentaje de su salario, que va a un fondo de pensiones privado, el cual administra ese dinero de manera de proporcionar al usuario el servicio más eficaz posible en términos de una mejor jubilación, lo que se logra procurando maximizar la rentabilidad de los dineros globales acumulados en el fondo. Así, la jubilación obtenida por el usuario depende en parte del monto de su aporte al fondo, que se acredita en una cuenta individual, pero también de la mejor o peor rentabilidad que la administradora obtenga de los recursos acumulados por la totalidad de los aportantes. Esto quiere decir que la relación entre lo aportado y lo recibido, no es directa sino sólo aproximada, puesto que la misma cantidad de dinero enterada a una u otra administradora va a dar resultados diferentes a causa de la rentabilidad obtenida por cada una de ellas.

Un concepto similar se encuentra en las instituciones de salud de índole privada. Obligado por la ley, el trabajador dependiente debe destinar un porcentaje de su sueldo para ser enterado a una institución de salud previsional, con la cual contrata un determinado plan de prestaciones médicas. En este caso, tampoco hay una proporcionalidad exacta entre lo pagado y lo recibido, puesto que cabe la posibilidad de que en un período determinado, por ejemplo un año, el usuario no haga uso del sistema y no obtenga ninguna prestación de salud, y sin embargo ha cancelado mensualmente su aporte. También puede ocurrir lo contrario, esto es que haga un uso intensivo de las prestaciones médicas a las que tiene derecho, y que cuantitativamente éstas sean superiores a lo aportado durante el mismo período.

La obligatoriedad de los sistemas de jubilación y de salud de carácter privado tiene su fundamento ético en los beneficios directos que dichos sistemas otorgan a sus usuarios. Además, obtiene su legitimación en los beneficios indirectos, no menos tangibles, que recibe la sociedad en su conjunto. Este beneficio indirecto consiste en descargar al Estado de las responsabilidades de velar por las personas desvalidas en su vejez y de entregar salud a aquellos miembros de la sociedad que pueden brindársela directamente a través de un sistema como el señalado.

La conservación vial tiene en el esquema propuesto en el Estatuto diversas características que permitirían asimilar los pagos correspondientes al concepto de parafiscalidad, pues parecen estar presentes sus elementos esenciales.

En efecto, mediante una apropiada fijación de los valores de los dos cargos de conservación establecidos en el Estatuto, es posible lograr una aceptable relación entre el uso de las vías y los pagos que han de efectuarse. Los pagos serían obligatorios porque la ley lo dispondría así, pero las recaudaciones no serían hechas por el sistema impositivo fiscal, sino por el Fondo de Conservación, que es un organismo autónomo; éste sería administrado por el ente encargado de la conservación, el cual también sería un organismo autónomo. Al igual que en la previsión y la salud privadas, el aparato compulsivo del Estado haría que el pago no pudiera ser eludido por los usuarios.

En segundo término, la prestación existe, pero lo aportado no es directamente proporcional a lo recibido, sino que solamente aproximado. En el caso de la conservación, se consigue una equidad global entre lo pagado y lo recibido, ya que normalmente un usuario emplea a lo largo del tiempo las más variadas vías y no sólo algunas en particular.

Por otra parte, el sector privado participa en el otorgamiento de las prestaciones. En el esquema de conservación que se propone, intervienen los usuarios a través de su participación en el ente encargado de la conservación; también participan empresas privadas o entidades públicas autónomas, que materializan la conservación.

Por último, el beneficio para la sociedad consiste en el ahorro que significa el no tener que reconstruir los caminos bien conservados, lo que representa cifras considerables. Además, la economía en general puede alcanzar un mayor desarrollo, por la disminución de costos en el sector del transporte, lo que repercute en el bienestar de la población en general.

En resumen, si se analiza el pago por concepto de conservación que propugna el Estatuto, se puede comprobar que se asemeja a una contribución parafiscal. Sin embargo, si la parafiscalidad no está incluida como tal en un determinado sistema jurídico, se dificulta la tarea de calificar el pago por la conservación en esos términos.

d) Otras opciones

Se puede pensar en denominar "unidad de conservación de caminos" el cobro que se haga por la conservación. Tendría la ventaja de ser un nombre específico sin idea preconcebida alguna acerca de su naturaleza jurídica, debiendo en todo caso ser definido con las particulares características que debe tener en el nuevo sistema de conservación desarrollado. No obstante, crear una nueva denominación con un nombre tan neutro tal vez no resuelva los problemas que se desean superar.

Por todo lo expuesto en párrafos anteriores, se ha preferido denominar "cargos de conservación" los pagos que los usuarios hacen junto con el combustible y los permisos de circulación. Esa designación refleja que la conservación es una prestación que reciben los usuarios, que tiene un costo que debe serles cobrado.

De cualquier forma, más importante que la denominación o clasificación jurídica que corresponda aplicar, es que con los pagos se satisfagan las características del sistema de conservación que se está planteando.

Los cargos de conservación deben fijarse de modo que idealmente sea posible recaudar el monto exacto de las necesidades de conservación vial. Si los recursos son insuficientes, se frustra la adecuada gestión de la conservación, en tanto que si son excesivos, llaman inmediatamente la atención y abren apetitos que pueden conducir al desvío de los fondos. Ello implica determinar lo más exactamente posible la cantidad total que debe gastarse en todos los contratos de conservación durante el período siguiente. Contrariamente a lo que pudiera creerse, en una red vial en condiciones medias aceptables, dicha determinación no es demasiado complicada y tiene un valor anual relativamente estable, posiblemente con leve tendencia al alza si aumenta el tránsito. Esta situación se podría alcanzar luego de un lapso en que se hubieran desplegado esfuerzos sostenidos de conservación y restauración de la red. Dicho de otro modo, existe la posibilidad de elaborar el presupuesto de conservación y ajustar los cargos en forma consecuente.

Otro problema que debe enfrentarse es fijar los valores relativos de los cargos que han de cobrarse junto con el precio de la gasolina, el Diesel, la alconafta (si se expende en el país) y los permisos de circulación para cada tipo de vehículo. Mediante un estudio debería determinarse la incidencia en los costos de conservación de las diferentes clases de vehículos. En seguida, habría que acomodar los distintos cargos, de modo que cada tipo de vehículos aporte la proporción que le corresponda en el total.

Al respecto, al fijar los cargos cobrables junto con los permisos de circulación, debe prestarse especial atención a los correspondientes a los vehículos pesados de mayor tamaño (de más de dos ejes), de modo de compensar el insuficiente efecto del cargo aplicado al Diesel, dada la violenta progresión que tiene el daño causado a las vías por el mayor peso de los vehículos. Además, debe establecerse un valor diferenciado y más alto para los eventuales vehículos eléctricos y los que consuman gas, pues no parece posible gravar sus fuentes energéticas sin afectar los usos alternativos que éstas tienen, ampliamente mayoritarios para fines no relacionados con el transporte carretero. Tanto porque sería virtualmente imposible establecer a priori el lugar en que se consumirá una partida específica de combustible, como para hacer más difícil evadir el pago en su monto debido, en principio, para cada tipo de combustible, el valor del cargo debe ser el mismo en todo el país, pudiendo a lo sumo aceptarse diferencias regionales.

La ley no debe limitarse a establecer los cargos de conservación, sino que además debe contemplar los mecanismos para su fijación y adaptación periódica a las necesidades. No se puede dejar de lado que la red vial pública no cuenta con una alternativa que los usuarios puedan escoger si los precios que deben pagar por la conservación les parecen excesivos. Se trata de un monopolio natural y los usuarios deben tener la garantía de que la tarificación que se aplique no sea arbitraria, sino que tenga un límite máximo difícil de cambiar, a fin de evitar abusos provenientes de un sistema ineficiente e incapaz de otorgar la prestación a un costo razonable.

El Estatuto ha optado por fijar los cargos en carácter de valores máximos, los que pueden ser rebajados por el Presidente de la República a proposición del ente encargado de la conservación, con la intención expresa de ajustarlos al presupuesto de conservación (artículo vigésimo primero, inciso tercero). Los valores específicos a incluir en el Estatuto deben establecerse de acuerdo a las necesidades permanentes de una red en buenas condiciones. Por cierto que un error por defecto en su fijación obligaría a cambiar los valores pertinentes, con todo el engorro que significa tramitar una ley. La posibilidad de rebajarlos permite ajustarlos periódicamente, en particular durante el período de implantación paulatina del sistema, que el artículo segundo transitorio fija en cinco años. Como además los usuarios pueden intervenir a través de su participación en el ente de conservación, el procedimiento se considera suficientemente transparente y refrendado en un nivel jerárquico adecuado.

Sin perjuicio del ajuste periódico de los cargos, deben preverse mecanismos que los defiendan de la inflación. La forma más sencilla de hacerlo es expresarlos en alguna unidad reajustable o cuyo valor siga aproximadamente el de la inflación, como puede ser por ejemplo el dólar. De no encontrarse un mecanismo o fórmula aceptable, no sería recomendable fijar los cargos en la ley, porque el desajuste que produciría la inflación, flagelo aún importante, obligaría a tramitar la modificación de aquélla cada vez que fuere necesario variar los valores de los cargos.

Una alternativa a la fijación en el Estatuto puede ser que éste establezca una fórmula o procedimiento para calcular o fijar periódicamente los valores, encomendando a alguna autoridad la potestad de hacerlo. El procedimiento podría dar cabida a la participación regulada del ente de conservación, los usuarios e incluso las empresas de gestión y las de administración de conservación. Este mecanismo suele usarse en algunos países para la fijación periódica de las tarifas de los servicios públicos.

Uno de los problemas de materializar los cobros por conservación en conjunto con el precio de los combustibles es que el Diesel, no así las gasolinas, es consumido no sólo en las vías, sino que una parte importante se usa en la agricultura, la industria, la generación de energía eléctrica y otros fines. Como es natural, quien no emplea combustible en las vías, no debe pagar el cargo de conservación, puesto que si tuviera que hacerlo, él no lo percibiría como un aporte a la conservación, sino derechamente un impuesto vinculado. Deben encontrarse entonces los mecanismos que permitan evitar el pago indebido.

La opción adoptada en el Estatuto se encuentra en el artículo vigésimo tercero y consiste en incorporar al combustible Diesel de uso fuera de carreteras un trazador químico que lo diferencie del que se usa en las vías y aplicar sólo a este último el cargo de conservación. Los dos tipos de Diesel se considerarían legalmente productos diferentes, debiendo especificarse en cada transacción el tipo de Diesel correspondiente. En este orden de cosas, no se conoce un procedimiento que permita diferenciar el gas.

El artículo vigésimo cuarto dispone que la refinería o el importador deben incorporar el trazador cuando fuere procedente, tarea que deben cumplir antes de su entrega al comprador o previo a su internación al país, según sea el caso. El incumplimiento constituye presunción legal de que el combustible está destinado a ser usado en las vías y se sanciona con una multa. Además, se prohíbe la circulación por la red vial pública de vehículos impulsados por combustible Diesel que tenga incorporado el trazador, estableciéndose un sistema de fiscalización y multas a los contraventores (artículo vigésimo tercero, incisos tercero, cuarto y quinto). Estas disposiciones son indispensables para disminuir el posible fraude de usar en las vías el Diesel exento del cargo.

Una opción alternativa consistiría en efectuar el cobro a todo tipo de Diesel, para devolver posteriormente el cargo de conservación a quienes lo consumiesen fuera de las vías. Lamentablemente, los mecanismos de devolución son complicados y costosos, se prestan para declaraciones falsas difíciles de detectar, y tienen el serio inconveniente de que los que han debido pagar a pesar de no tener que financiar la conservación, deben afrontar un costo financiero durante el tiempo que demora la devolución, el cual sería justo compensar. En buenas cuentas, este sistema alternativo parece de mayor costo y con un riesgo de fraude a lo menos comparable con el inherente al propuesto en el Estatuto.

Por último, si la proporción de combustible Diesel consumido fuera de carretera es escasa frente al total, eventualmente podría quedar también afecto al cargo de conservación. La legitimidad se basaría en el hecho de que a estos consumidores les interesa indirectamente que exista una conservación adecuada, recibiendo como beneficio costos más bajos en el transporte de sus insumos y productos.

Las empresas de gestión y las de administración de conservación entregan sus prestaciones para beneficio de los usuarios de las vías, quienes a cambio de ello, pagan cargos de conservación en conjunto con el precio de los combustibles y los permisos de circulación. Como es fácil de apreciar, no habría manera de hacer que las empresas mencionadas cobrasen directamente a cada usuario el dinero que, proveniente de esas fuentes, les correspondería.

La única opción que se vislumbra es que los recursos provenientes de las modalidades señaladas ingresen a un Fondo de Conservación, el cual se encargaría de efectuar los pagos a las diferentes empresas de gestión y de administración de conservación en conformidad con lo pactado en los respectivos contratos, no pudiendo bloquearlos arbitrariamente (artículo decimocuarto). El Fondo es entonces un intermediario entre los usuarios, que pagan por las obras de conservación, y las empresas prestadoras de los servicios de conservación.

El Fondo es también una verdadera cámara de compensación, ya que, como se señaló anteriormente, los usuarios hacen pagos globales por la conservación y las empresas no cobran en estricta proporcionalidad a los volúmenes de tránsito. En este esquema resultan inevitables las transferencias de cargos pagados por circular, desde vías urbanas a vías rurales y desde vías de alto tránsito a vías de bajo tránsito, ninguna de las cuales parece ser objetable desde un punto de vista de desarrollo armónico del país.

El Estatuto establece en su artículo decimoctavo la creación del Fondo, cuya misión es solventar los costos de la conservación vial. En el artículo decimonoveno se dispone que los cargos de conservación ingresen al Fondo. No obstante, el Fondo contará también con otros recursos, como los pagos y las multas establecidas en el Estatuto, las ganancias o utilidades que produzca la inversión de excedentes del Fondo en el mercado financiero, las herencias y donaciones de que fuere beneficiario, exentas de cualquier pago de impuestos y, en general, cualquier otro ingreso o renta que le correspondiere percibir (artículo vigésimo).

Cabe hacer presente, por último, que la expresión "Fondo" puede llevar a equívocos. En muchos países este término genera reminiscencias de antiguos fondos viales de uso discrecional o podría tener la connotación de conjunto de recursos públicos originados en impuestos vinculados a un fin específico. Ambas situaciones pueden inducir una comprensión errónea de la naturaleza del Fondo de Conservación o conducir de hecho a prácticas equivocadas. En estos casos, sería preferible emplear una expresión distinta para designar el conjunto de recursos aplicados a la conservación vial, como por ejemplo, "Cuenta de Conservación Vial".

a) Recaudación de los cargos por concepto de conservación

El Estatuto dispone que los recaudadores de los permisos de circulación, normalmente una municipalidad o una entidad contratada por ésta, deben recaudar también los cargos de conservación asociados e ingresar su producto al Fondo (artículo vigésimo segundo, inciso tercero). Se otorga un plazo de cinco días y el Fondo tendría que compensar el servicio prestado.

El problema mayor está relacionado con los cargos incluidos en el precio de los combustibles. La forma más económica y segura de recaudarlos es al momento de su primera operación en el país, es decir, a nivel mayorista. Las operaciones mayoristas son una cantidad limitada en el año, lo que facilita su control y baja los costos de recaudación, a diferencia de las transacciones a nivel de usuario, que son innumerables. El cobro a nivel mayorista no significa que éstos deban pagar el cargo de conservación, pues éste va siendo trasladado, a través de la cadena de distribución, a los usuarios, quienes asumen en definitiva dicho costo (artículo vigésimo segundo, inciso primero).

Respecto de las operaciones mayoristas, existen dos situaciones distintas; una relativa a los combustibles refinados en el país y la otra a los importados. Ambas son tratadas en el inciso primero del artículo vigésimo segundo.

En el caso de los combustibles refinados en el país, se establece que el primer comprador, que normalmente es una empresa distribuidora, entere al Fondo los cargos de conservación correspondientes a toda la partida. Se establece para ello un plazo que debe ser mayor al lapso medio en que el combustible es efectivamente consumido por los usuarios finales. De este modo, los usuarios pagan efectivamente el cargo antes de que el primer comprador esté en la obligación de enterarlo al Fondo, lo cual les ahorra a ellos y también a los intermediarios de la cadena de distribución, el costo financiero correspondiente; posiblemente queden también compensados de paso los costos administrativos en que deban incurrir.

Una opción alternativa es que la refinería cobrara los cargos al efectuar cada una de sus ventas y tuviera la obligación de ingresarlos al Fondo (artículo vigésimo segundo alternativo, inciso primero). Si se le otorga un plazo adecuado, ello no le significaría un costo financiero, como se comentó anteriormente. El plazo también puede abarcar la recompensa por asumir obligaciones ajenas a su giro, que suponen manejo de dinero, aunque esto podría serle alternativamente remunerado por el Fondo. Esta modalidad presenta aparentemente mayor seguridad que los recursos llegarán al Fondo, aunque no debiera olvidarse que si las refinerías son privadas, podrían resistirse a que se les impusiera la obligación de actuar como recaudadores de recursos en cuyo destino no tienen interés.

En el caso de los combustibles refinados importados, una opción es encomendar al importador la responsabilidad de enterar los cargos, con un plazo fijado con criterios similares a los ya expuestos (artículo vigésimo segundo, inciso primero).

Un método alternativo sería que el importador enterara los valores al Fondo como requisito previo al desaduanamiento. Esta modalidad tiene un alto grado de seguridad de que el pago se efectúe, pero representa un costo financiero para el importador, pues debe prepagar el cargo con recursos propios, recuperando su valor recién después de que se haya completado la cadena de ventas al usuario final. Este costo financiero debería ser compensado al importador, siendo lo más sencillo descontarlo del pago que efectúe al Fondo (artículo vigésimo segundo alternativo, inciso segundo).

Como puede verse, en ninguna de las dos opciones tiene la aduana responsabilidad de manejar el dinero, lo que evita las complicaciones administrativas y jurídicas que puedan producirse. En la primera no hay costo financiero para el recaudador, aunque se debilitan las posibilidades de control.

A fin de facilitar los controles, las refinerías, la aduana y el Banco Central deben informar mensualmente al Fondo acerca de las operaciones mayoristas de combustibles en que hubiesen intervenido (artículos vigésimo segundo, inciso segundo y artículo vigésimo segundo alternativo, inciso cuarto).

Obviamente, cualesquiera sean las soluciones adoptadas, la administración del Fondo debe estar facultada para requerir la información que necesite y perseguir las responsabilidades de quienes no cumplieren con los pagos del caso. En relación a los recargos y sanciones correspondientes, es posible atenerse a la legislación general sobre moras, como se señala en el Estatuto, o bien se pueden establecer sanciones especiales. Las resoluciones de cobro, emitidas con la información de las entidades mencionadas en el párrafo anterior, tendrán mérito ejecutivo (artículo trigésimo cuarto, letras d) y e).

Sin perjuicio de las sanciones, podría configurarse además un tipo penal por incumplimiento de pago, como podría ser, por ejemplo, considerarlo como una especie de apropiación indebida de dinero, figura especial de las estafas y fraudes en general.

b) Destino de los recursos del Fondo

Los recursos del Fondo se declaran categóricamente de uso exclusivo para los fines autorizados por el Estatuto, esto es, la conservación vial en los términos que ha sido definida, incluido su sistema de administración (artículo vigésimo quinto). Esta es una manera de evitar la tentación de desvíos de dinero que podrían encontrar una justificación aparentemente plausible, pero que constituyen un fraude para los propósitos por los cuales pagan los usuarios. Se ha prohibido incluso el pago de obras surgidas a raíz de emergencias, pues éstas no son de responsabilidad de los usuarios, sino consecuencia de las fuerzas de la naturaleza o la acción ilícita de terceros, por lo que deben ser asumidas por la sociedad toda, es decir, por el Estado. A lo sumo, el Fondo podría ser autorizado a prefinanciar la atención primaria de las emergencias, pero debería posteriormente recuperar los recursos empleados. Una manera adicional de asegurar que el Fondo sólo financie la conservación es la declaratoria de inembargabilidad de la totalidad de sus recursos.

El Fondo debe financiar completamente las necesidades de conservación de las vías que forman parte de la red básica (artículo vigésimo sexto). Se faculta al Presidente de la República para establecer cuáles son dichas vías, previo estudio del ente encargado de la conservación, que demuestre que la conservación de éstas es rentable económicamente. Todas las vías de alguna relevancia cumplen con esta condición, siendo normalmente suficiente para ello un tránsito superior a unos veinte a cincuenta vehículos diarios. Alternativamente, en países cuyas vías están claramente estructuradas en diversas categorías, se puede incluir directamente en el Estatuto aquellas que deben recibir el financiamiento para la totalidad de su conservación.

La inclusión de una vía en la red básica implica que a lo sumo un año después debe ser incorporada al régimen de contratos de gestión o de administración de conservación (artículo vigésimo sexto, inciso cuarto). Dado que sería virtualmente imposible asumir y materializar en forma inmediata la totalidad de las obras de conservación en cada una de las vías de la red básica, se establece para ello el plazo de cinco años a partir de la vigencia del Estatuto (artículo segundo transitorio).

En relación a las vías que no pertenezcan a la red básica, el Fondo aporta para su conservación una determinada cifra anual por kilómetro que establece el artículo vigésimo séptimo. El valor específico debería fijarse en unidades que no se depreciaran con la inflación, debiendo reflejar el monto aproximado de los cargos de conservación recaudados por kilómetro en el conjunto de esas vías, en función de sus bajos niveles de tránsito. El aporte del Fondo seguramente será insuficiente para pagar la totalidad de las obras de conservación necesarias, motivo por el cual la diferencia debe ser aportada por quienes estén directamente interesados en el buen estado de dichas vías, posiblemente una asociación de caminos. Si se trata de vías ubicadas en zonas de pobreza, o donde la sumatoria de los recursos propios más el aporte del Fondo no alcance para realizar la conservación de los caminos a su cargo, podrían recibirse subsidios de parte del Estado, para satisfacer la necesidad social que supone la conservación de las vías. En todo caso, el subsidio no debe provenir del Fondo, que ya aportó la parte que le correspondía, sino de otros ítem del presupuesto nacional.

Como se justificó antes, el Fondo también debe efectuar aportes para la conservación de vías entregadas en concesión (artículo vigésimo octavo). De no ser así, sus usuarios estarían pagando dos veces por las obras de conservación, una con el peaje y otra con los cargos de conservación pagados conjuntamente con los combustibles consumidos al circular. El gráfico 5 resume los aportes que deberá efectuar el Fondo.

c) ¿Fondo público o privado?

La discusión de si el Fondo debe ser público o privado dice relación con la entidad de que depende su manejo y control.

Una de las críticas que permanentemente se formula a la gestión del Estado, en cuanto al manejo y control de los fondos públicos, es el carácter burocrático que se le atribuye y que puede traducirse en actitudes discriminatorias o al menos poco objetivas. Por otra parte, se teme el establecimiento de exigencias y demoras innecesarias, que entraben eventualmente la actividad que trata de promover, limitando directa o indirectamente la iniciativa privada y el consecuente desarrollo de sus actividades. Las tendencias actuales, refrendadas por resultados concretos ya obtenidos, apuntan a una participación privada creciente en actividades que de hecho o de derecho estaban reservadas a la administración pública o al Estado.

En el caso del Estatuto que se está analizando, el problema es la potencial injerencia arbitraria del Estado en la aplicación de recursos pagados por los usuarios, destinados exclusivamente a la conservación vial. Frecuentemente se oyen manifestaciones de rechazo a la creación de cualquier tipo de nuevos recursos públicos. Entonces hay que explorar la posibilidad de que los recursos sean considerados privados o, al menos, de carácter mixto y no públicos.

No se puede perder de vista que la red vial es de propiedad pública y esa condición permanecerá. ¿Qué carácter tendrían los dineros, provenientes en forma obligatoria de los usuarios y que deben destinarse a la conservación de bienes de propiedad pública? ¿Serían donaciones forzosas, que podrían conservar carácter de privadas? ¿Podrían los privados decidir acerca de prioridades de acción respecto de bienes que pertenecen a la nación?

La respuesta en primera instancia parece ser negativa. Sin embargo, un Fondo de Conservación de carácter privado no es imposible de concebir. Una posibilidad es que toda la red vial sea entregada en concesión a uno o más entes encargados de la conservación o a una o varias empresas de gestión e, incluso tal vez, de administración de conservación. Los ingresos de las concesiones serían los cargos de conservación pagados por los usuarios. En ese caso, el Fondo puede ser concebido como una cámara de compensación o entidad cobradora, establecida para esos efectos por todas las entidades de conservación. Los valores unitarios de los cargos de conservación tendrían que ser fijados periódicamente por una autoridad idónea, posiblemente a proposición de un ente regulador, de modo tal que el Fondo alcanzara para que cada una de las entidades prestadoras de conservación recibiese una remuneración justa por sus servicios. En estas condiciones, la distribución de los recursos del Fondo sería a prorrata de acuerdo con el tamaño relativo de sus contratos de concesión.

La situación descrita en el párrafo anterior requiere resolver problemas conceptuales que parecen complejos. En efecto, una concesión debe ofrecer resultados concretos y medibles objetivamente. Esto ocurre en la gestión de conservación, pero ¿cuáles serían los resultados evaluables en el caso de las vías a las que deba aplicarse el esquema de administración de conservación por estar en condiciones deficientes? ¿Cómo establecer a mediano plazo lo que ha de gastarse en ellas? De hecho, parece que pasarán muchos años antes que la mayoría de la red esté bajo gestión de conservación, por lo que la concesión generalizada parece poco factible, al menos en plazo breve.

Sin embargo, más que entrar en disquisiciones sobre si el Fondo debe ser público o privado, lo que verdaderamente interesa es la forma de su administración, que asegure que sus fines serán alcanzados. La postura del Estatuto en ese sentido es pragmática, abriendo amplias posibilidades de participación del sector privado, aunque el sector público también mantiene un importante poder de decisión. En esencia, se postula un manejo del Fondo de carácter mixto, es decir, público-privado, con diversos grados de influencia de parte del sector privado.

d) Administración del Fondo

Los recursos del Fondo, como ya se ha comentado, deben aplicarse exclusivamente a la conservación vial y no tener carácter de impuestos. Debe manejarse como cuenta independiente y ajena a toda otra finalidad. En consecuencia, su administración de ninguna manera puede ser parte integrante de la estructura de recaudación de impuestos ni el Ministerio de Finanzas debe tener injerencia en su manejo. Se ha descartado también, al menos por ahora, que sea administrado por una asociación de empresas prestadoras de servicios de conservación.

El Estatuto establece que el ente encargado de la conservación sea también administrador del Fondo (artículo vigésimo noveno). Con ello se otorga al organismo que debe velar por la actividad, el manejo de la imprescindible herramienta que representan los recursos. La opción alternativa de tener un Fondo con una administración propia podría tener ciertas ventajas desde el punto de vista de la fiscalización, pero generaría un organismo más en el sistema.

e) Facultades operacionales del Fondo

El Fondo debe tener facultades operacionales que le permitan cumplir cabalmente el objetivo consistente en que los recursos se apliquen a la conservación vial; ello incluye la formulación del presupuesto y la proposición al Presidente de la República acerca de los valores precisos de los cargos de conservación (artículo trigésimo cuarto, letras a), b) y c).

Ya fueron comentadas las facultades del Fondo relativas a cautelar el ingreso de los recursos que le corresponde percibir. Además, la letra f) del artículo trigésimo cuarto lo faculta para emitir títulos y valores, contratar empréstitos con vencimientos máximos a un año plazo para paliar déficit transitorios, otorgando como garantía los flujos de ingresos futuros del Fondo, como asimismo efectuar operaciones financieras con los excedentes temporales.