Mediante contratos de gestión de conservación, una empresa asume la responsabilidad de mantener cada vía que forme parte de la red que se le encomendó siempre en mejor estado que las condiciones que se hayan estipulado para ella, percibiendo como contrapartida el monto pactado. La gestión exige realizar especialmente las tareas de planificación de acciones y adoptar las decisiones sobre la ejecución de las obras de conservación que sean necesarias.

En esta sección se analizarán los diferentes elementos que están relacionados con este tipo de contratos.

El contrato de gestión de conservación es sui generis, por cuanto están presentes simultáneamente en su naturaleza las características esenciales del mandato y del arrendamiento de servicios.

Hay mandato en el sentido de que los usuarios, verdaderos destinatarios y receptores de la conservación, son en el fondo quienes la encomiendan, no obstante que el contrato se celebra entre el ente encargado de la conservación y el contratista de gestión.

En el contrato de gestión de conservación se encuentran tres partes interesadas. La primera es el organismo formalmente encargado de la conservación vial, el cual administra también los recursos de conservación y actúa como ente contratante. La segunda es la empresa de gestión de conservación, la cual se encarga de materializar la conservación de los caminos. La tercera parte son los usuarios, que son los interesados directamente en el buen estado de las vías, y que solventan los costos de la conservación.

Se requeriría por lo tanto el concurso de estas tres partes para que el contrato celebrado crease los derechos y obligaciones que de él emanan. Sin embargo, la tercera parte interesada no interviene directamente en la celebración del contrato. Como se comentó al tratar el tema de los derechos de los usuarios, el Estatuto les confiere diversas posibilidades de intervención a cambio de un buen servicio, entre las que se cuentan su participación con voz o incluso voto en el organismo encargado de la conservación y amplias opciones de presentar reclamos por deficiencias de conservación, contemplándose disposiciones expresas en ese sentido.

La modalidad descrita se parece a la figura jurídica de estipulación en favor de un tercero, en la cual el tercero, los usuarios en este caso, tiene derecho a demandar lo estipulado entre los contratantes, pero sin haber participado en la celebración del contrato. En el esquema del Estatuto, el usuario debe recibir como prestación caminos en buen estado y existen los mecanismos para hacer efectivo ese derecho. La aceptación del tercero es tácita y está suplida por la ley, quedando obligado a pagar el costo del contrato de gestión por intermedio de sus aportes al Fondo de Conservación.

El contrato de gestión de conservación supone el arriendo de servicios no materiales, ya que la labor relevante consiste en la planificación necesaria para mantener las vías en condiciones predeterminadas y en la disposición y control de su materialización mediante la confección de obras físicas. Los pagos no guardan relación directa con los volúmenes de obra que sean efectivamente ejecutados, sino con la eficacia del servicio. Por lo tanto, existen expectativas razonables de captar efectivamente el flujo de fondos establecido en el contrato, el cual no está sometido a fluctuaciones debidas a posibles cambios en las obras que en definitiva se materialicen, como sucede en la mayoría de los contratos.

En consecuencia, se puede decir que el contrato de gestión de conservación confiere títulos representativos de créditos, que están sujetos no a un plazo, que es una de las modalidades normales, sino a una condición, cual es la de cumplir con la obligación de mantener las vías siempre en mejor estado que las condiciones estipuladas. También puede interpretarse que el contratista tiene un derecho similar al usufructo, en que su titular es dueño de un derecho real de uso y goce de un bien. En la conceptualización del Estatuto, la transferencia de los títulos es irrelevante si el nuevo tenedor continúa cumpliendo con los deberes respectivos, por lo que no es necesario que los contratos sean intuito personae. Obviamente, debe quedar meridianamente claro que no se pueden transferir más derechos y obligaciones que los que se poseen y que emanan del contrato.

Si se observa con cuidado, el contrato de gestión de conservación guarda semejanza con la concesión de obra pública, por cuanto se ofrece al usuario un producto determinado, en este caso, vías en buen estado. Tradicionalmente, un contrato de concesión ha consistido en la entrega de un bien a un concesionario, para que haciendo éste todo lo que sea necesario, proceda a explotarlo, obteniendo su remuneración directamente de terceros a quienes presta el servicio, sin perjuicio de que eventualmente pueda recibir algún tipo de subsidio.

En otras palabras, la gestión de conservación también podría eventualmente materializarse como una concesión de conservación vial, mediante la cual el concesionario se haría cargo de una o más vías con el mismo deber de mantenerlas en las condiciones preestablecidas, aunque obtendría su remuneración cobrando peaje a los usuarios. Esto representa un problema en el sentido que, de acuerdo con los mecanismos del Estatuto, al comprar combustible, los vehículos que circulan por un camino sujeto a concesión estarían pagando otra vez por la conservación.

La concesión para la construcción o mejoramiento de vías reviste el mismo problema, si el peaje que cobra el concesionario le permite recuperar el valor de las obras y el de su conservación, cuya responsabilidad también debe asumir. Lo equitativo sería en este caso, que el Fondo de Conservación pagara al concesionario el importe de la conservación, de modo que el valor del peaje reflejara esencialmente el costo de construcción. Esto significaría que los ingresos del concesionario provendrían de los usuarios, aunque una parte llegaría indirectamente a través del Fondo. En este caso, los pagos del Fondo deberían declararse ingresos propios de la explotación.

Por último, podría pensarse en catalogar el contrato de gestión de conservación como una concesión, a través de la cual se brindaría a los usuarios un servicio de vías en buen estado, canalizándose todos los pagos indirectamente a través del Fondo de Conservación. Esta sería una fórmula jurídica, posiblemente novedosa, aunque no imposible de concebir. El contrato de gestión de conservación podría eventualmente ser interpretado en esos términos, aunque en el Estatuto se ha optado por no ser explícito sobre la materia.

Contratar la gestión de conservación con arreglo al esquema de las concesiones requiere resolver en cada caso los problemas enunciados. De todos modos, escapa al propósito del Estatuto preparar una legislación específica sobre concesiones, la cual sería de suficiente envergadura como para ser abordada en forma separada.

Es preciso imponer ciertas condiciones a los contratistas de gestión de conservación, de modo de tener reales expectativas de éxito en el desempeño.

Una empresa de gestión de conservación debe ser una sociedad comercial, cuyo principal objeto social es efectuar dicha labor mediante contratos celebrados con el ente encargado de la conservación (artículo décimo, letra a). Con ello se procura que se contraten los servicios de empresas especializadas en esta materia, como una manera de propender a la excelencia y no distraerse en un cúmulo de actividades diferentes.

Desde luego, la empresa de gestión debe ceñirse a la legislación ordinaria que rige a las empresas. No tiene sentido crear modalidades nuevas que pudieran ser complicadas de implantar, ni tampoco obligarlas a un exceso de requisitos al formular sus estatutos (artículo décimo, inciso segundo).

El inciso primero del artículo décimo dispone que las empresas de gestión de conservación sean sociedades anónimas. La razón para ello es que este tipo de sociedades está sometido a reglas estrictas de funcionamiento, que dan mayores garantías de un desempeño transparente y ajustado a los fines que le son propios. Por lo general, están sujetas a la supervigilancia de una entidad, llamada en algunos países "Superintendencia de Sociedades Anónimas", la cual actúa como ente regulador y fiscalizador del cumplimiento de las disposiciones que rigen a las sociedades anónimas. Normalmente, otros tipos de sociedad tienen menos controles.

Dado que en algunos países pudiera considerarse demasiado limitante reservar los contratos de gestión a sociedades anónimas, se ha redactado un artículo décimo alternativo, que abre la opción a todo tipo de sociedades que tengan existencia legal.

El Estatuto no establece precisiones en cuanto a la propiedad de las empresas de gestión. En consecuencia, se aceptan empresas de gestión privadas, estatales o mixtas. Si se trata de empresas estatales, de todos modos conviene que sean sociedades anónimas, por las razones ya señaladas. De no ser posible, éstas deben al menos contar con el mayor grado de autonomía efectiva que fuere viable, de modo que puedan asemejarse en cuanto a funcionamiento a las empresas privadas. En términos generales, el Estatuto no les concede ventaja alguna en relación a las empresas privadas y quedan por lo tanto sujetas a la competencia de otras empresas e igualmente a eventuales sanciones por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La creación de empresas estatales es un tema controvertido. Muchos se oponen a ellas, pues se las estima un tipo de institución intrínsecamente poco eficiente. Sin embargo, por otro lado, su formación puede ser una forma de facilitar la transición, sobre todo si surgen a partir de los organismos viales existentes cuya experiencia se estime válida para la nueva institucionalidad. En ese caso, podrían ser sus sucesores legales en lo que a ejecución de conservación se refiere.

El artículo noveno transitorio faculta al Presidente de la República para que en el plazo de un año proceda a crear las empresas estatales de conservación que estime conveniente, dándoles carácter autónomo. Ahora bien, es preciso tener presente que la creación de empresas estatales tiene formalidades diferentes en cada país y que podría no ser suficiente incorporar un artículo transitorio a una ley. Así como en algunos países basta un acuerdo del Consejo de Ministros, en otros se requiere una ley de quórum especial y no se acepta para estas materias la delegación de facultades en el Presidente.

Otro requisito que se exige taxativamente a las empresas de gestión es que la duración de la sociedad sea superior en al menos un año a la duración de aquel contrato de gestión de conservación más largo que la empresa celebre (artículo décimo, letra b), dándoles un plazo de tres meses para modificar este aspecto si celebran un contrato que lo contraviene. Ello tiene por finalidad contar con una garantía adicional de responsabilidad de la empresa frente a sus obligaciones. En este mismo sentido, se prohíbe por igual plazo la disolución de la sociedad, la cual no podría aprobarse ni siquiera por acuerdo unánime de sus integrantes.

Además, se las obliga a designar y mantener al menos dos representantes que puedan ser emplazados judicialmente en nombre de la empresa, con la finalidad de facilitar cualquier demanda a que ésta se pueda ver enfrentada (artículo décimo, letra c).

Otro elemento que se encuentra entre los fundamentos del sistema es que el contrato sea el resultado de una licitación, con claras reglas del juego, a fin de tener un proceso transparente y con las debidas garantías para todos (artículo quinto, inciso primero).

En el fondo, la licitación es ineludible cuando participan empresas privadas. Por otra parte, las empresas estatales de gestión de conservación que pudieran crearse deben participar en la licitación en igualdad de condiciones con las empresas privadas. Así, se evita otorgar ventajas indebidas a ciertos participantes, las que pueden ir en perjuicio de la eficiencia del sistema, y se procura, asimismo, asegurar a los usuarios, que son los destinatarios de la conservación y quienes financian la actividad, las mejores condiciones de prestación del servicio.

Una opción alternativa, riesgosa por cierto, pues la ley podría modificarse, sería permitir que por una vez y por el plazo mínimo previsto, se entregase la gestión de conservación a empresas estatales mediante trato directo.

El artículo quinto, inciso segundo, recoge la tendencia moderna, ya incluida en varias legislaciones, de permitir una amplia participación en la licitación y de que el adjudicatario pueda formar con posterioridad la sociedad con la cual se celebrará el contrato de rigor. Con ello se disminuyen los costos de preparar la propuesta y se permite la formación de consorcios cuya sociedad sólo se materializa si se adjudica la licitación.

Como una forma de dar seriedad al proceso e innovando en lo que ha sido la tradición en esta materia en las distintas legislaciones latinoamericanas, se exige en el inciso sexto del artículo quinto que la entidad licitante fundamente su resolución, en el caso de que decida desestimar todas las ofertas. Ello no sólo por transparencia, sino también por los costos y esfuerzo que significa para los oferentes preparar su propuesta, lo que les da derecho a impugnar una resolución arbitraria.

Una causal plausible de rechazo de ofertas es que ninguna de ellas presente un costo razonable, aspecto por el cual el ente encargado de la conservación debe velar expresamente para defender a los usuarios (artículo séptimo, inciso primero). La determinación de los costos apropiados puede hacerse suponiendo que la gestión es ejecutada por una empresa que tenga una eficiencia aceptable, de acuerdo con las tecnologías conocidas, pero en todo caso, mayor que la eficiencia prevaleciente en el esquema tradicional.

a) Bases de licitación

Toda licitación debe efectuarse con adecuada transparencia y seriedad, para lo cual sus bases deben ser cuidadosamente elaboradas. El Estatuto no entra en una definición detallada del contenido de las bases que regularán el proceso, sino que prefiere limitarse a establecer para ellas un requisito fundamental. Este consiste en que todos los elementos específicos del contrato que ha de celebrarse, los cuales se estipulan en el artículo undécimo, deben provenir de la conjunción de las bases y de la oferta del ganador, de modo que no exista negociación alguna antes de la protocolización del contrato (artículo quinto, inciso primero, y artículo sexto, inciso sexto).

La cláusula mencionada hace que el contrato de gestión de conservación que se está proponiendo sea básicamente un contrato de adhesión, en el cual la mayor parte de las cláusulas están predeterminadas, faltándole sólo algunos datos que provienen de la oferta ganadora. Esta disposición pretende eliminar la discrecionalidad inherente a toda negociación, pues ella puede alterar seriamente las condiciones en que se efectuó la licitación y vulnerar la necesaria igualdad de los proponentes.

Una exigencia taxativa es que las bases definan el capital mínimo de la empresa adjudicataria (artículo quinto, inciso tercero). En ello inciden tanto la capacidad económica que se requiere para llevar a cabo el contrato, como la eventual necesidad de endeudarse si se opta por solicitar un pago inicial al Fondo de Conservación.

b) Determinación de la oferta ganadora

A primera vista, podría considerarse como posibilidad que cada empresa de gestión simplemente tuviese derecho a una parte del total acumulado anualmente en el Fondo de Conservación, la que debería ser proporcional a los tránsitos y longitudes de las vías a su cargo, reflejando así una relación más o menos directa entre la remuneración que recibe y el público atendido. Si ese fuese el caso, los criterios de adjudicación deberían relacionarse con las mayores prestaciones ofrecidas. Sin embargo, no es posible pagar a las empresas con esa modalidad, pues aparecerían al menos dos grandes problemas que es preciso evitar.

Uno sería la enorme dificultad en la medición de los tránsitos efectivos en cada camino o calle. Sería muy complejo establecer el número y el tipo de vehículos que circulan, pues ello requeriría un enorme sistema censal con los consiguientes problemas de costo, administración y control.

Más serio aún sería el problema de equidad que se plantea al pagar a las empresas por volumen de tránsito. Hacerlo de ese modo, implicaría que las empresas que trabajaren en zonas urbanas tendrían grandes ingresos y las que lo hicieren en zonas rurales de bajo tránsito percibirían demasiado poco, pues en la conservación hay economías de escala y no existe una estricta proporcionalidad entre el costo de la conservación y los niveles de tránsito. Lamentablemente, esta situación se agudiza si se permite cobrar peaje, pues éste sólo es viable en rutas de alto tránsito, en las cuales el pago proporcional al número de usuarios que el Fondo tuviera que hacer ya constituiría una compensación más que suficiente por la gestión de conservación. El cobro de peaje podría plantearse como alternativa excepcional, en caso de que el contratista tuviese que ejecutar obras adicionales a la conservación como sería la reconstrucción o el mejoramiento de alguna vía, aunque tal vez sería preferible que en ese caso que el contrato se enmarcara en el sistema de las concesiones.

Por todo lo señalado, los montos que han de pagarse a las empresas de gestión de conservación serán los pactados en el contrato y seguramente no serán estrictamente proporcionales al tránsito que circula. En consecuencia, la regla básica de selección de ofertas que el Estatuto plantea es que, sin perjuicio de otros factores de evaluación que pudieran considerarse, siempre debe incluirse uno que refleje el costo neto del contrato para los usuarios (artículo quinto, inciso cuarto). Esta es una manera de buscar la minimización de los pagos que ellos deben hacer.

El costo neto de un contrato de gestión depende de los ingresos que espera recibir el contratista a lo largo del contrato, los cuales corresponden esencialmente a los pagos provenientes del Fondo de Conservación (artículo undécimo, letra e) y son especificados habitualmente por cada oferente en su propuesta. Las bases de la licitación deben estipular la forma de determinar el costo neto a fin de comparar las ofertas.

El método de selección comentado otorga ventajas al contratista que cobre menos, lo que en principio, no parece objetable. Tampoco lo es que se le pague en conformidad al calendario establecido en su propuesta. Sin embargo, en un contrato de varios años, esta modalidad representa el serio riesgo de que el programa de obras que efectivamente se lleve a cabo no sea conveniente en el largo plazo.

Gran parte del arte de la gestión de conservación reside en intentar optimizar la ocasión y el diseño de las intervenciones de mayor envergadura. Por el contrario, el deseo de ganar una licitación podría incentivar la distorsión del plan de trabajo que las vías realmente requieren, con el expediente de gastar sistemáticamente menos de lo necesario y postergar al máximo las obras mayores. Si de paso el contratista ha planteado en su propuesta un calendario de pagos que corresponde a una programación normal de obras, podría generar utilidades considerables en los primeros años del contrato, albergando la oculta intención de abandonarlo eventualmente en forma prematura, con cualquier pretexto, estando aún los caminos por sobre la condición mínima, cuando el gasto mayor no se pueda seguir difiriendo.

Es por ello que el inciso quinto del artículo quinto plantea una posibilidad alternativa, muy novedosa, cual es que, al celebrar el contrato, el adjudicatario pague al Fondo de Conservación una cantidad que estipule en su oferta. En cierto modo, el contratista "compraría" el contrato. Debe dejarse en claro que este pago no es una garantía que puede ser devuelta en caso de cumplimiento del contrato, sino un pago a fondo perdido. Preferentemente el pago se haría en dinero efectivo, aunque como alternativa sería aceptable el pago mediante obras especiales que las vías requieran y que las bases tendrían que definir.

La mejor forma, aunque no la única, de aplicar este último sistema es que las bases de la licitación establezcan los montos y oportunidades de los pagos al contratista. Así, cualquiera sea el adjudicatario, va a recibir los mismos pagos. La diferencia económica entre las ofertas queda de hecho establecida por el monto del pago ofrecido al Fondo de Conservación.

A primera vista, la opción expuesta parece extraña, pues lo normal en un contrato es que sólo sea el mandante el que pague al contratista y no al revés. Además, surge la pregunta: ¿qué interés podría tener una empresa en pagar por adjudicarse el contrato de gestión? Ya se comentó que éste representa una expectativa de ingresos futuros cuyo monto se conoce, sabiéndose también lo que es necesario hacer para que fluyan los fondos. La voluntad de pagar provendría entonces de la esperanza de cumplir con los deberes del contrato a un costo menor que los dineros que se espera recibir. Una empresa tiene muchas posibilidades de lograr aumentos de eficiencia y de emplear mejores tecnologías para bajar costos, campos en los cuales la conservación vial tiene aún mucho que avanzar. En consecuencia, el pago inicial al Fondo de Conservación no es otra cosa que la capitalización anticipada de los aumentos de eficiencia o los ahorros esperados por el contratista de gestión.

Por otro lado, el pago inicial es también de hecho una garantía adicional de buen desempeño. En efecto, dicho pago torna deficitario el contrato durante varios años, situación que se revertirá sólo si los aumentos de eficiencia se materializan. Es decir, el contratista tendrá mucho interés en mantener en su poder el contrato durante un lapso prolongado, seguramente durante toda su vigencia, pues las utilidades demorarán en llegar. Por lo tanto, el contratista evitará hacer mera "cosmética" en las vías y se preocupará de llevar a cabo un plan racional de obras de conservación, que minimice sus costos, pero que también le asegure no perder el contrato por incumplimiento.

En todo caso, es preciso acotar que esta forma de licitar requiere la existencia de un mercado de capitales de largo plazo, como el que se genera a partir de fondos de pensiones o compañías de seguros, pues de otro modo, sería virtualmente imposible obtener los recursos para el pago inicial.

Un contrato escrito debe regular los deberes y derechos de las partes al efectuar la gestión de conservación, de modo que queden claramente estipuladas las obligaciones y derechos de las partes. Las empresas estatales deben estar en este sentido en igual pie que las privadas, pues no parece razonable establecer diferencia alguna al respecto entre ellas.

a) Tareas contratadas

El objetivo del contrato es la gestión de conservación de determinadas vías, cuya esencia es mantener cada trecho de camino por encima de la condición mínima admisible. Consecuentemente, cláusulas esenciales del contrato son las que identifican las vías y fijan los estándares mínimos en que deba ser mantenido cada uno de los trechos encomendados para su conservación.

Adicionalmente podría ser conveniente establecer una condición media, ya sea para un grupo de vías o para el conjunto de todas las vías incluidas en el contrato, que fuese superior a la mínima considerada por trechos individuales. Las condiciones medias tendrían que alcanzarse en un plazo breve (se sugiere un año o a lo sumo dos). La conveniencia económica de largo plazo en materia de conservación vial se asemeja precisamente a tener la red en un estado medio superior al mínimo estipulado para cada uno de sus componentes. De esta forma, se ayuda al contratista a desarrollar una gestión apropiada. Otra consecuencia favorable es que una vez alcanzado el estado medio, el costo anual se torna relativamente estable a lo largo del tiempo.

Uno de los objetivos complementarios del contrato es controlar los pesos y dimensiones de los vehículos que circulen por la red vial a su cargo. Este es un aspecto de directo interés para éste, pues la eficacia de la gestión puede verse amenazada por el peso excesivo de los vehículos. Por ello se plantea la posibilidad de delegarle la facultad de control, salvo excepción debidamente fundada (artículo undécimo, letra c).

Ante la necesidad de que las vías estén siempre expeditas para el tránsito, se establece otro objetivo complementario, cual es, contar con un sistema de vigilancia de la red vial a cargo del contratista, con el propósito de detectar las emergencias que pudieren sobrevenir, en conjunto con modalidades que deberían definirse en el contrato sobre la atención primaria que pudiera ser requerida (artículo undécimo, letra d).

La reconstrucción eventualmente puede ser parte del contrato de gestión de conservación, lo que se autoriza por cinco años en el artículo séptimo transitorio. Como ya se comentó, la gestión de conservación sólo es de aplicación confiable en caminos o calles que no tengan deficiencias graves, como por ejemplo, mal estado de la superficie de rodadura u obras básicas y de drenaje incompletas o en malas condiciones. En cambio, de subsanarse esas falencias, lo aconsejable sería incorporarlas de inmediato al régimen de gestión.

Existen ventajas para que la reconstrucción pertinente sea encomendada a la misma empresa de gestión. Por de pronto, la gestión de conservación comenzaría apenas terminare la restauración. Además, a la empresa de gestión le conviene reconstruir con los mejores métodos, pues por cierto tratará de evitar cualquier defecto, cuya posterior reparación correrá íntegramente por su cuenta. Por último, si se adoptó la modalidad de pago inicial al Fondo de Conservación ya comentada, podría ser más ventajoso para el contratista de gestión pagar en obras que en dinero efectivo, pues posiblemente le represente menores costos financieros.

b) Montos a pagar al contratista

El artículo tercero, inciso segundo, estipula que los montos que deban pagarse serán plena compensación de los costos de ejecutar la gestión de conservación propiamente tal, así como todas las obras físicas que se requieren, oportunamente y en las dimensiones técnica y económica apropiadas.

Los montos precisos que han de pagarse al contratista van a depender del método empleado en la adjudicación. Si se ha establecido un pago inicial al Fondo de Conservación, conviene, como se argumentó al comentar la determinación de la oferta ganadora, que el calendario y el monto de los pagos queden establecidos en las bases, para evitar la tentación de efectuar maniobras que perjudiquen una buena gestión.

Una situación diferente se enfrenta si no se pide un pago inicial al Fondo de Conservación, pues en este caso, el valor del contrato corresponde al monto ofertado por la empresa ganadora. Para aminorar los riesgos de acomodos no deseables en el calendario de pagos, las bases deberían establecer limitaciones en su formulación, como por ejemplo, fijar proporciones máximas del valor total del contrato que puedan ser cobradas antes de determinados plazos. De esta manera, se podría garantizar que el plan de pagos al contratista tenga una distribución tal que en el mejor de los casos, durante la mayor parte del contrato se equilibren los costos con los ingresos previsiblemente acumulados a la fecha. Sólo en los últimos años podría ocurrir la situación inversa. En otras palabras, el plan de pagos debe contemplar que el grueso de las utilidades se produzca de hecho en los años finales del contrato. Ello sólo podría variar si el contratista logra en breve tiempo aumentar la eficiencia de manera importante.

Cabe precisar que si se incluyen labores de reconstrucción en el contrato, se permiten para esa parte otras modalidades de pago, que perfectamente podrían estar en consonancia con los volúmenes de obra efectivamente efectuados (artículo séptimo transitorio, inciso segundo).

Con el correr del tiempo, los montos por pagar pueden quedar desajustados con respecto a los costos en que incurran las empresas, a causa de la inflación o los aumentos en los niveles de tránsito. El contrato debe por tanto incluir una fórmula o regla de variación de los pagos, con validez de corto o mediano plazo, que contemple esos y eventualmente otros factores. Tampoco puede descartarse que en los contratos de largo plazo cada cierto tiempo deba ajustarse o renegociarse el monto. Para este evento, hay que establecer cláusulas que regulen el proceso y determinen quiénes deben intervenir en él.

c) Operatoria de los pagos

Las formalidades de pago que han parecido más sencillas y menos burocráticas son un informe periódico de la empresa de gestión, en que ésta dé cuenta de su cometido y del estado de las vías a su cargo (artículo undécimo, letra j). El ente encargado de la conservación tiene un plazo de diez días para pronunciarse, y si no lo hace, el informe se da por aprobado. Los pagos correspondientes a aquellos aspectos que no tengan objeciones pendientes se harán regularmente en conformidad con lo establecido en el contrato, pues no se debe perjudicar indebida ni arbitrariamente al contratista (artículo decimocuarto). La periodicidad del pago puede ser anual, semestral, trimestral, mensual u otra que se haya estipulado.

Como opción alternativa se podría pensar en pagos automáticos, similares al sistema de cupones de bonos. Esta posibilidad parece demasiado arriesgada en un sistema nuevo, por lo difícil que es aquilatar cabalmente los riesgos de incumplimiento. Si se llegara a aplicar, obviamente, habría que tener suficientes garantías para precaverse de dichos riesgos.

d) Plazo del contrato

Se ha establecido que los contratos de gestión de conservación tengan una duración no inferior a 10 ó 5 años, respectivamente, para caminos pavimentados y no pavimentados (artículo tercero, inciso tercero). Estos plazos corresponden aproximadamente al ciclo de las intervenciones mayores de conservación, como son, por ejemplo, los recapados asfálticos o el recargue de material pétreo. Una buena gestión de largo plazo debe intentar optimizar la oportunidad y dimensión de las intervenciones mayores, para lo cual al menos una debe ser necesaria en el plazo del contrato. De lo contrario, la gestión se reduciría a administrar una conservación mínima de carácter rutinario, pudiendo hacerse caso omiso, si los plazos fuesen menores, de las necesidades que impone la preservación de la vía a largo plazo.

Por otra parte, los plazos mínimos propuestos corresponden también al lapso previsible de maduración de los aumentos de eficiencia derivados del empleo de nuevas tecnologías, aspecto también conveniente de considerar para aumentar la efectividad de la conservación.

La conducta de corto plazo debe evitarse, por lo que si se aceptan plazos menores, en principio no recomendables, habría que establecer salvaguardias especiales para asumirlas. La facultad establecida en la letra b) del artículo undécimo en orden a fijar estados medios para la condición de grupos de vías contribuye a ese propósito, puesto que obliga a efectuar diversas labores de envergadura al inicio del contrato, llevando la condición de las vías a la conveniencia de mediano plazo.

El plazo máximo se fija en cincuenta años, a fin de no permitir los contratos indefinidos. Es conveniente que llegue el momento, por remoto que parezca, en que la situación pueda ser revisada, aunque el contrato haya sido celebrado con empresas estatales.

e) Posibilidad de transferencia del contrato

El Estatuto contempla que las funciones de gestión de conservación, esto es, la planificación, la disposición y el control de las obras de conservación necesarias, sólo pueden transferirse total o parcialmente con autorización previa y expresa del ente contratante (artículo duodécimo, inciso primero). También se ha establecido la autorización previa para gravar o limitar el dominio de los bienes y acciones de las empresas de gestión, ya que por esa vía se podría burlar el requisito anterior (artículo duodécimo, inciso segundo). Se trata de que el contrato sea llevado a cabo por la empresa que se adjudicó el contrato, o en caso contrario, por una que haya sido previamente aprobada. Con todo ello se pretende asegurar a los usuarios el cumplimiento de los fines perseguidos en el contrato, velando también por que se mantengan garantías suficientes.

Diferente es el caso en que ocurran cambios en la propiedad de la empresa de gestión. Los contratos no necesitan ser intuito personae, como ya se explicó, por lo que la propiedad de la empresa puede transferirse libremente, aunque sea tenedora de contratos, si se trata de empresas que hayan mantenido un contrato de gestión de conservación por más de cinco años. Este lapso se estima apropiado para que la empresa alcance un grado aceptable de madurez y desarrollo tal, que no la afecte el cambio de dueño. El interés en una transferencia de dominio es por cierto mayor en el caso de empresas con contratos que tengan muchos años de vigencia por delante. Lo que se pretende con esta opción es que exista permanentemente un nivel de competitividad e ingreso al negocio de gestión de conservación, con virtual ausencia de aprobaciones previas y de aplicación de criterios discrecionales.

No obstante, si una empresa de gestión tiene menos de cinco años de experiencia, su situación no se estima consolidada. Por ello, a éstas se les exige autorización previa para cualquier acto que implique la pérdida de control por parte de quienes lo tenían al adjudicarse su primer contrato de gestión. Ello puede suceder si se vende todo o una parte suficiente de acciones o derechos, si se opera una fusión con otra empresa, si hay aumentos de capital, etc. (artículo duodécimo, incisos tercero y cuarto). Así se puede cautelar que los cesionarios tengan las calidades necesarias y otorguen las garantías y cauciones exigidas.

La omisión de la autorizaciones previas señaladas puede conducir a la caducidad del contrato de gestión (artículo duodécimo, inciso quinto).

En cuanto a la subcontratación, se establece en el artículo octavo la más amplia posibilidad de llevarla a cabo para la ejecución de obras físicas de conservación, como una manera de fomentar la aparición de una extensa gama de empresas especializadas en la materia. En todo caso, la subcontratación no releva al contratista principal de la responsabilidad de cumplir con todos los acápites del contrato.

f) Solución de controversias

El ente encargado de la conservación celebra los contratos, los que quedan bajo su supervigilancia y control. Eso lo transforma en juez y parte, por lo que se ha establecido una instancia neutral para la resolución de controversias, consistente en someter a arbitraje obligatorio todo aquello que no pueda resolverse directamente entre las partes (artículo decimotercero). Se procura así evitar la posibilidad de participación excesiva y arbitraria del mandante, teniendo presente entre otras cosas, que es quien administra los recursos.

De todos modos, se establece que la constitución del tribunal arbitral no inhibe el ejercicio de las facultades fiscalizadoras del ente encargado de la conservación (artículo decimotercero, inciso tercero).

g) Sanciones

El Estatuto no entra en detalles sobre sanciones por incumplimiento, sino que simplemente remite su establecimiento al contrato. Es interesante que las sanciones se pueden estipular para ambas partes (mandante y contratista), de modo que se configuren derechos y deberes equilibrados (artículo undécimo, letra p).

Un tipo de sanción a que se hace referencia es la multa, la cual tiene mérito ejecutivo, pudiendo cobrarse a través de la justicia civil. Esta disposición se estableció para asegurar su pago (artículo decimoquinto). No parece razonable descontarla de los pagos a que tiene derecho la empresa de gestión o retener estos últimos hasta que se entere la multa, ya que ello le da poderes excesivos al ente contratante.

Por cierto que también serán exigibles al contratista garantías de cumplimiento de las obligaciones, cuyo tipo y modalidad también se deja establecido en el contrato, garantías que obviamente se podrán ejecutar en los casos previstos (artículo undécimo, letra q).

En general, tampoco se prevé la intervención del contrato, pues sería un poder omnímodo en manos del mandante, rompiéndose la igualdad de la relación jurídica que debe existir entre las partes. El giro del contrato sólo puede ser asumido por alguien diferente del contratista en dos casos excepcionales y extremos. Uno es la quiebra, caso en el cual se acepta la continuación provisional del giro, la enajenación del contrato o su término (artículo decimosexto). El otro es el abandono del contrato, situación que autoriza al ente encargado de la conservación a asumir la administración provisional hasta poner término anticipado al contrato (artículo decimoséptimo y artículo undécimo, letra n).

Como puede verse, la intervención no tiene el sentido de castigar al contratista de gestión, sino que ante su falla definitiva, permite asegurar la continuidad de la conservación a que los usuarios tienen derecho, por un plazo limitado, hasta que la situación se regularice en manos de otro contratista de gestión.

La sanción extrema es la caducidad del contrato. Se prevé sólo en los casos ya comentados o por incumplimiento grave y reiterado, circunstancia que debe ser definida en el contrato ( artículo undécimo, letra o).

La aplicación de las sanciones corresponde al mandante, sin perjuicio de que si las estima arbitrarias, el contratista pueda recurrir al arbitraje establecido.

h) Otras cláusulas

El artículo undécimo establece otras cláusulas que deben incluirse necesariamente en el contrato.

Una es la obligación, de parte de la empresa, de mantener la gerencia operativa en alguna de las provincias en que ésta desarrolla sus actividades de gestión de conservación, a fin de tener un nivel de decisión relevante próximo al sitio de los hechos (artículo undécimo, letra i).

Otra es la obligación de la empresa de asumir toda la responsabilidad civil contractual y extracontractual que se produzca, proveniente de acciones de sus trabajadores (artículo undécimo, letra l).

También se debe especificar la forma de solucionar las dificultades que surgen si ocurren casos fortuitos, fuerza mayor o emergencias que destruyan, inunden o inhabiliten las vías que son materia del contrato, de manera tal que no sea factible la continuidad de la gestión de conservación en los términos del contrato; para ello será necesario establecer los casos en que el contrato pueda expirar, o puedan suspenderse los efectos de los derechos y obligaciones establecidos en él (artículo undécimo, letra m).

Además, deben preverse otras situaciones que conduzcan al término anticipado del contrato (artículo undécimo, letra o).

Por último, debe incluirse el reconocimiento de la facultad del mandante para fiscalizar y supervigilar el cumplimiento de las obligaciones que en virtud del contrato asume la empresa (artículo undécimo, letra k).