El Estatuto plantea en sus artículos tercero y sexto materializar toda la labor de conservación por contrato. Ello da origen a la aparición de funciones separadas de mandante y de ejecutor, cuya responsabilidad se asigna a entidades diferentes.

La misión del mandante es estipular las metas por alcanzar, definir el financiamiento correspondiente y controlar la materialización de la conservación vial. Estas labores se pueden catalogar de defensa del interés público, el cual en resumidas cuentas consiste en que las vías estén en buenas condiciones.

La tarea del ejecutor consiste en planificar y llevar a cabo la conservación vial, con la obligación de rendir cuenta pública de su cometido. La relación entre mandante y ejecutor queda regulada por contratos celebrados para determinadas partes de la red.

Con el esquema señalado, el manejo de la conservación vial se desdobla, dando paso a la existencia de contrapartes que interactúan. Esto representa un cambio importante respecto de la situación actual, en que cada organismo vial competente es responsable de todos los aspectos de la conservación, desde la planificación hasta su ejecución y control. En esas actividades no tiene que relacionarse más que con sus superiores jerárquicos y son escasas las obligaciones de informar al público. Las autoridades superiores deben aprobar los planes de trabajo, pero ello ocurre globalmente, sin perjuicio de que intervengan puntualmente en casos que por algún motivo les interesen de manera especial. Es decir, en la práctica no hay discusión del programa de conservación entre dos partes que ejercen atribuciones específicas complementarias, sino que entre ellas existe una relación de subordinación.

La modalidad propuesta en el Estatuto tiene diversas ventajas relacionadas con la transparencia y la eficacia de la gestión. Desde luego, cualquier labor resulta mejor cuando quien la ejecuta tiene una contraparte con la cual interactuar. Además, puede señalarse que a partir de la actuación bajo contrato de los dos tipos de entidades, mandantes y ejecutoras, se genera una gran gama de informaciones, normalmente no disponible para los usuarios y el público. Por ejemplo, los objetivos en cuanto al estado de la red y los costos correspondientes se tornan explícitos y se rinde cuenta sobre la forma en que se cumplen. Dado que hay metas que alcanzar y sanciones por incumplimiento, existen incentivos, de otro modo ausentes, para aumentar la efectividad. Como además se definen roles que corresponden a los dos tipos de entidades, es más fácil investigar y remediar las causas de eventuales fallas. Estas razones permiten abrigar esperanzas ciertas de un mejor resultado final en cuanto a estado de las vías.

El Estatuto estipula que la conservación vial se ejecutará bajo contrato, mediante el cual un mandante encomienda temporalmente dicha prestación a un tercero, para que la lleve a cabo por su cuenta y riesgo, con las consiguientes facultades o derechos, bajo la vigilancia y control del mandante y percibiendo como retribución el monto acordado en el contrato, el que será financiado por los usuarios de las vías.

Se contemplan dos tipos de contratos, a saber, el contrato de gestión de conservación, que es la modalidad preferente, y el de administración de conservación, que se acepta con carácter de excepcional.

a) Contrato de gestión de conservación

El inciso primero del artículo tercero establece que la conservación se llevará a cabo mediante contratos de gestión de conservación. Estos se caracterizan porque el contratista asume la obligación de mantener el estado de las vías siempre en mejores condiciones que las que se estipulen (véase la definición en el artículo primero). A cambio de ello, recibe los pagos pactados de parte del Fondo de Conservación, al cual se alude más adelante.

No se tiene conocimiento de legislación alguna que obligue a una agencia vial a mantener las vías bajo su jurisdicción permanentemente en mejor estado que una condición preestablecida. Lo que más podría parecérsele es la ley Nº105 de 1995, de Colombia, que en su artículo 13 fija normas mínimas de calidad para las vías nacionales nuevas o que sean reconstruidas, aunque no especifica que éstas deban mantenerse en el tiempo.

La ventaja del contrato de gestión de conservación en relación a los contratos de obra normales es que el contratista asume la responsabilidad de entregar resultados precisos en cuanto a calidad de las vías y no es un mero ejecutor de obras físicas. Es del caso precisar que el monto de los pagos que ha de recibir no depende de los volúmenes de obras que se hayan ejecutado efectivamente, sino de si se logra cumplir con los parámetros que definen el estado mínimo aceptable (artículo undécimo, letra b). Ello representa un fuerte incentivo para aumentar la eficiencia de todos los procedimientos empleados, pues lo que interesa en último término es cumplir con metas objetivas en cuanto a estado de las vías y no efectuar una multiplicidad de obras, por las cuales no va a haber un pago especial.

Otra característica del contrato es que corresponde al contratista y no al mandante la determinación de las obras de conservación que deben realizarse, y cuál ha de ser su diseño. Cabe precisar que la conservación vial tiene la particularidad de que cada cierto número de años se requiere una intervención de mayor envergadura para permitir la prolongación del servicio en buenas condiciones, como es el caso por ejemplo de la aplicación de una capa adicional en los pavimentos asfálticos o del recargue de material pétreo en caminos de grava. La decisión acerca de la oportunidad y dimensión de esta intervención no es trivial y puede representar el éxito o fracaso de la gestión, especialmente en lo que a costos de conservación se refiere. Una vez más debe recalcarse que lo que interesa son los resultados logrados en las vías y no las acciones concretas que han de efectuarse, pudiendo alcanzarse los resultados estipulados mediante estrategias distintas, que podrían tener niveles de gasto muy diferentes.

Todo lo comentado otorga al contratista de gestión una amplia flexibilidad para introducir mejores materiales y tecnologías de conservación, lo que debería constituir un acicate para aumentar la efectividad. En todo caso, se requiere conocer cuáles son las condiciones vigentes de la vía, por lo que el artículo cuarto plantea que el organismo encargado de la conservación debe establecerlas claramente antes de que la vía sea entregada en un contrato de la naturaleza que se comenta.

En resumen, la gestión de conservación consiste en planificar y ejecutar lo que las vías requieren para que se preserve la calidad del servicio que prestan a los usuarios. El nivel de calidad es definido por el mandante, cuya responsabilidad esencial es defender el interés público. La interacción entre dos partes, un mandante, que establece y controla los estándares de condición de las vías, y un contratista, que debe satisfacerlos, contando para ello con una relativa libertad de decisión, es precisamente la razón que permite presumir que se puedan alcanzar resultados mejores que con el esquema de conservación tradicional.

Las ventajas que exhibe el contrato de gestión de conservación hacen que se plantee como la modalidad que debe emplearse. Sin embargo, su viabilidad depende de que se puedan prever racionalmente la conservación necesaria y los costos involucrados. En principio, esto sólo sucede en vías que cuentan con sus obras básicas, estructura de drenaje y capas de rodadura completas y en estado aceptablemente bueno. La realidad de los caminos y calles en América Latina es que muchas vías no cumplen con dichas condiciones. En consecuencia, asumir un contrato de gestión de conservación, en que el pago no es por obras ejecutadas, sino por resultados, representa un riesgo enorme al que no resulta razonable exponer a una empresa.

Reconociendo por lo tanto que existen numerosas vías que no son susceptibles de recibir contratos de gestión de conservación, se ha ideado otra forma, también innovadora en relación a las prácticas vigentes de contratar la conservación, y que se expone enseguida (véase el gráfico 2).

b) Contrato de administración de conservación

Algún tipo de conservación debe aplicarse en cada una de las vías, pues para circular en cualquiera de ellas se consume combustible, que es un importante medio de pago por la conservación, según se analiza más adelante en la sección sobre financiamiento. Es por ello que el Estatuto contempla como segunda modalidad, el contrato de administración de conservación, aplicable a aquellas vías cuyo estado no permite una razonable predicción acerca del grado de conservación que requieren a largo plazo.

Este tipo de contrato se prevé en forma excepcional (artículo sexto, inciso primero), como salida a una situación de hecho. Por tratarse de una modalidad de excepción, se debe determinar caso a caso en qué vías tendría que ser aplicada. Esta facultad se entrega al ente encargado de la conservación.

Mediante el contrato de administración de conservación se encomienda a un contratista el manejo temporal de la conservación de determinadas vías, disponiéndose la ejecución de un programa de trabajos. La programación específica es propuesta por el contratista, pero su aprobación corresponde al mandante (artículo sexto, inciso segundo). Se estipula que los programas específicos tendrán validez de a lo sumo un año, que se estima el período máximo para formular predicciones acertadas sobre caminos y calles que deban ser objeto de este tipo de contrato. Los pagos se efectúan de acuerdo con los volúmenes de obra efectivamente ejecutados (artículo sexto, inciso tercero). Todo ello hace que el riesgo se mantenga dentro de límites razonables, pues pasa a ser compartido entre contratista y mandante.

Cabe destacar que toda vía que sea reconstruida puede pasar al esquema de gestión de conservación, hecho que debería ocurrir de inmediato. Además, en la medida que la conservación se vuelva una actividad sostenida, se podrá detener el deterioro excesivo de las vías que se encuentren en buen estado. En consecuencia, es dable esperar que la gestión de conservación se desarrolle progresivamente. Esta es precisamente la meta, que aunque difícil de alcanzar, está en el trasfondo del Estatuto.

Como ya se señaló, el Estado seguirá siendo el administrador general de caminos y calles. Sin perjuicio de ello, la conservación se ejecutaría a través de una institucionalidad propia, encabezada por un organismo encargado de la conservación, el cual actuaría en virtud de la competencia que le es entregada por el Estatuto. Este organismo maneja los recursos del Fondo de Conservación y recibe la facultad de formalizar los contratos tanto de gestión como de administración de conservación (artículo tercero, inciso primero y artículo sexto, incisos quinto y sexto).

Una alternativa es que los contratos de conservación sean celebrados por el organismo vial competente para la administración general de las vías, opción que ha sido desestimada. La ejecución de un contrato acarrea la necesidad de fiscalizar el cumplimiento de las cláusulas y disponer los pagos, por lo que resulta más práctico que el manejo del contrato quede en manos de la entidad que administra el Fondo de Conservación y que por tanto, dispone de los recursos.

No obstante lo señalado, se ha previsto que en contratos de administración de conservación de bajo monto referentes a caminos vecinales, el ente encargado de la conservación pueda delegar atribuciones en la municipalidad respectiva para que lleve a cabo el manejo de éstos (artículo trigésimo tercero, letra f). Así se descongestionan sus labores, al no tener que preocuparse minuciosamente del detalle de todos los contratos pequeños, que pueden llegar a ser numerosos.