El campo de aplicación del Estatuto está limitado a la conservación vial, tal como se señala en el artículo primero. En consecuencia, no se trata de una legislación completa acerca de las vías públicas, tarea que resultaría demasiado ambiciosa, a la vez que sumamente dependiente de los numerosos textos legales actualmente vigentes, que por lo demás, difieren de un país a otro. En caso de adaptar el Estatuto a un país determinado, la legislación existente que rige el quehacer en torno a las vías públicas tendría que ser modificada en lo que fuere pertinente, a fin de contar con textos coherentes entre sí.

Calles, caminos y carreteras son bienes nacionales de uso público, como está actualmente definido en la generalidad los países de América Latina. Es decir, son bienes que no pertenecen al Estado como persona jurídica que tiene un patrimonio propio, sino que a la nación toda, correspondiendo su administración a diversos entes estatales. En el Estatuto no se están proponiendo innovaciones al respecto. Cada país conservaría su propia normativa, sin que se haya estimado necesario reiterar expresamente la naturaleza jurídica de las vías públicas.

a) El manejo general de las vías

La administración de las vías públicas se encuentra entregada en la actualidad a órganos del Estado, generalmente entidades de la administración pública nacional o estadual o municipalidades. En estos organismos reside habitualmente la tuición de todos los aspectos de las vías en cuanto a condiciones de índole infraestructural. En términos generales se puede definir esta labor como defensa del interés público. Este consiste esencialmente en contar con una red vial adecuada a las necesidades del país, que se encuentre permanentemente en buenas condiciones de uso.

Forma parte del interés general o interés público la preocupación permanente por la evolución de las redes viales, de modo que puedan ser adaptadas a los requerimientos del desarrollo nacional, por la vía de mejoramientos, ampliaciones, pavimentaciones, cambios de estándar, reconstrucciones, obras nuevas, es decir, toda la gama de las construcciones. Además, debe atenderse la restauración de las vías deterioradas o inutilizadas a causa de emergencias provocadas por la naturaleza o la intervención del hombre. A ello deben agregarse esfuerzos sostenidos por preservar las condiciones de las vías mediante tareas de conservación. Todas estas necesidades deben por cierto continuar siendo atendidas.

El Estatuto no pretende cambiar por completo la institucionalidad con que se administran las vías públicas. Se limita a establecer un marco nuevo y propio para la conservación, la cual pasa a ser una actividad en cierto modo paralela a las demás que deben realizarse en caminos y calles. Cabe comentar que esta separación no es una innovación total, pues hay países que desde hace tiempo han disociado institucionalmente la conservación y la construcción de caminos. El Estatuto encomienda la conservación a una institucionalidad especial, en la cual la gestión de conservación y de ejecución física de las obras quedan entregadas por contrato a empresas, ya sean privadas o estatales autónomas, bajo el control de entidades que tienen como misión cautelar el interés público en materia de conservación.

En todo caso, el administrador de las vías, es decir el Estado, no renuncia al manejo global de ellas y, a través de los organismos competentes, retiene su poder o facultad de tomar decisiones acerca de las vías cuando sea necesario. Por lo tanto, la conservación queda subordinada al interés general de desarrollo de la red vial.

b) Relación de la conservación con las otras actividades viale

El Estatuto establece en su artículo noveno, inciso primero, la relación de la conservación con las otras actividades indispensables en las vías públicas. Señala que la ejecución de la conservación queda subordinada y debe dar paso a la construcción o atención de emergencias, cuando así lo exija respectivamente el desarrollo de la red vial o la necesidad de restaurar alguno de sus componentes que estuviese dañado. La conservación es una actividad permanente, en tanto que la construcción o las emergencias son eventuales para cada trecho de vía en particular y deben tener preferencia cuando sea oportuno o imprescindible llevarlas a cabo.

Teniendo en consideración que en última instancia la administración de las vías en cuanto bienes nacionales de uso público le compete al Estado, se ha reservado a éste, a través de los mismos organismos actualmente competentes, la facultad de tomar decisiones sobre una vía o una parte de la red vial, en el caso de emergencias y cuando deba efectuarse cualquier tipo de construcción. El artículo noveno, inciso segundo, permite suspender o poner término a los contratos de conservación que estuvieren vigentes respecto de las vías que deban recibir ese tipo de intervenciones. A fin de reafirmar la facultad del administrador general de las vías, el inciso cuarto establece que las disposiciones del artículo se pueden aplicar incluso respecto de contratos que tuvieran cláusulas que pretendiesen dejarlas sin efecto.

No obstante, se establece en el artículo noveno, inciso tercero, que el ejercicio de dichas facultades debe ser objeto de reglamentación, atendido el principio de que es necesario morigerar las posibilidades de intervención excesiva del Estado. No puede dejarse en la indefensión a tenedores de contratos válidamente celebrados, porque se afectaría la esencia de éstos, cual es que sólo deberían poder ser modificados por mutuo consentimiento.

Suspender o terminar definitivamente un contrato traen como consecuencia la alteración de su equilibrio económico-financiero. Es decir, se modifican las circunstancias que se tuvieron a la vista al momento de su celebración y que fueron motivos determinantes de la misma. Es por ello que, además de la reglamentación de los procedimientos, se establece que siempre se indemnizará el daño emergente, que pudiera afectar al contratista, derivado de la intervención estatal (artículo noveno, inciso tercero).

El artículo primero define las principales expresiones técnicas empleadas en el Estatuto. Algunas de ellas, como "Fondo de Conservación Vial" o "Consejo Nacional de Conservación Vial", se han incluido sólo porque, debido al orden en que se tratan los diferentes temas, aparecen mencionadas en el Estatuto antes de ser desarrolladas en el texto. En consecuencia, eventualmente podrían ser obviadas, si los temas se abordaran en el Estatuto en un orden diferente.

No parece necesario entrar a comentar todas las definiciones, aunque vale la pena precisar las razones del alcance que se da a los conceptos de "vía" y "conservación vial".

a) Definición de "vía"

Por vía se entiende toda carretera, camino o calle de carácter urbano o rural, perteneciente al dominio público, cualquiera sea su estado o condición estructural, que es administrado por el Estado y está destinado al uso público, con amplio acceso para todos, siempre que se cumpla con los requisitos generales, no discriminatorios, que la ley establezca.

La inclusión amplia y sin discriminaciones de estándar o ubicación, de todo tipo calles y caminos, se debe a los mecanismos de financiamiento que se contemplan. En efecto, al incluir el cobro de la conservación vial en el precio de los combustibles o en los permisos de circulación, los usuarios de todas las vías sin excepción quedan afectos a pago, por lo que no resulta legítimo ni equitativo desatender ningún tipo de caminos o calles.

Sin embargo, en algunos países este asunto puede constituir un obstáculo, ya sea en razón de disposiciones constitucionales o de carácter institucional, puesto que el establecimiento de un sistema de conservación que abarque todas la vías públicas podría interferir en la autonomía de ciertos organismos que tienen competencia sobre vías urbanas o rurales vecinales, lo que haría difícil imponerles un esquema de carácter nacional. En los países en que esto pudiera ocurrir, sería necesario buscar mecanismos adecuados para que las vías que estuvieran en la condición mencionada pudieran incorporarse al sistema, salvando los eventuales obstáculos.

b) Definición de "conservación vial"

La conservación ha sido definida en términos genéricos como todo lo necesario para preservar a largo plazo las vías en buen estado y lograr así su adecuado y permanente funcionamiento. La conservación comprende todo lo que no alcanza a ser construcción de nuevos caminos y calles, o variación sustancial de estándar de los existentes. Tampoco comprende las obras de restauración que se requieren a causa de emergencias provocadas por las fuerzas de la naturaleza o la intervención del hombre, que inhabiliten o destruyan parcial o totalmente una vía.

Dentro de la conservación pueden distinguirse tres tipos de actividades: mantenimiento, refuerzo y rehabilitación, además de pequeños mejoramientos que se comentan más adelante. Una breve descripción permite entender la relación de género a especie que existe entre la conservación y las otras actividades mencionadas.

El mantenimiento consiste en el conjunto de actividades específicas, destinadas a prevenir daños o a reparar defectos determinados y concretos de los diferentes componentes de una vía, tales como la limpieza del sistema de drenaje, el control de la vegetación, la reparación de taludes laterales, la eliminación de baches, la reparación de elementos de seguridad, la nivelación de superficies no pavimentadas destinadas a la circulación de vehículos, la ejecución de sellos en pavimentos asfálticos, etc.

El refuerzo es el agregado de capas adicionales en la superficie de rodadura, con el fin de extender el período de servicio de una vía en condiciones adecuadas.

La rehabilitación consiste en la reparación de un camino que ha sufrido un cierto grado de deterioro, con el propósito de restaurar su condición para dejarlo en buen estado. No obstante, para que este tipo de faena pueda legítimamente considerarse conservación, la vía debe estar en condiciones de uso normal y no en proceso de destrucción avanzada. Si este fuere el caso, lo que se requeriría sería la reconstrucción, es decir, se trataría de la reposición de una obra. La definición contenida en el Estatuto establece que para ser considerada conservación, la restauración no puede implicar la demolición de la estructura existente de la vía en más de un 10% de su superficie.

En resumen, mantenimiento, refuerzo y rehabilitación permiten preservar una vía en buenas condiciones y son por lo tanto componentes de la conservación. A fin de evitar confusiones provenientes del uso de una multiplicidad de términos, en el Estatuto se ha preferido no emplear estas tres expresiones en forma separada, sino que enmarcar todas las actividades que abarcan en un único concepto de conservación.

En relación a este tema, debe reconocerse que numerosas vías están en mal estado y necesitan ser reconstruidas, de modo de posibilitar una conservación racional. En estricto rigor, las reconstrucciones tendrían que manejarse en forma separada de la conservación, posiblemente financiadas con fondos obtenidos ya sea del presupuesto público o créditos internacionales. Sin embargo, una forma realista de poner en pronto funcionamiento un sistema de conservación aconseja considerar la reconstrucción como parte de la conservación durante un período transitorio. El artículo séptimo transitorio así lo prevé, pero limita esta posibilidad a 10% de los recursos de conservación, con el objeto de no desvirtuar el objetivo general. A largo plazo y una vez alcanzados los estándares convenientes, la reconstrucción sería virtualmente innecesaria, pues un sistema eficaz de conservación evita la degradación excesiva de las vías, pudiendo lograrse que las vías estén siempre en aceptables condiciones de servicio.

Como ya se dijo, la conservación no abarca la construcción. Ello no obsta para que pueda incluir pequeños mejoramientos, especialmente cuando se efectúe una rehabilitación. Es el caso por ejemplo del mejoramiento de cruces, la materialización de terceras pistas para la circulación de vehículos lentos, etc. A fin de evitar abusos, en el Estatuto se limitan los mejoramientos que pueden considerarse parte de la conservación a un monto inferior a 10% del costo total anual de la conservación de la vía en que se efectúan, y se excluyen expresamente las pavimentaciones y cualquier cambio sustancial de estándar.

El título primero del Estatuto concibe la conservación vial como una prestación que satisface necesidades colectivas, particularmente de los usuarios de caminos y calles (artículo segundo, inciso primero). El esquema dispone que las entidades encargadas de la conservación la lleven a cabo en forma regular y continua y que los usuarios paguen por recibir ese servicio. El pago genera un vínculo entre prestadores y receptores, que obliga a los primeros a un desempeño eficaz y eficiente, de modo de alcanzar el mejor resultado de los aportes de los usuarios. Estos, a su vez, tienen derecho de ser informados acerca de los resultados y cuentan con la posibilidad de representar las deficiencias que advirtieren (artículo segundo, inciso segundo).

Este concepto representa una innovación con respecto a la situación tradicional, en la cual la conservación es ejecutada por los organismos competentes, que normalmente son entes de la administración pública o de las municipalidades, en la medida de las posibilidades que les brinden los recursos disponibles y sin la obligación expresa de alcanzar metas y objetivos en cuanto al estado de las vías. Los usuarios no están obligados a pagar expresamente por la conservación, pues su financiamiento proviene del tesoro público. Precisamente estas características contribuyen a configurar una institucionalidad poco efectiva y un financiamiento crónicamente insuficiente, que en última instancia se traduce en una conservación vial deficiente.

El nuevo esquema pretende aumentar ostensiblemente la efectividad de la conservación, superando las limitaciones tradicionales, por la vía de establecer una red de deberes y derechos recíprocamente exigibles entre quienes entregan la prestación y quienes la reciben. Se estima que este criterio de equidad puede contribuir a la implantación del sistema propuesto, dado que es lógico esperar reacciones reticentes al aumento de cargas públicas, a menos que con ello se obtengan resultados concretos y ampliamente favorables para el público.

Se pregunta, entonces: si la conservación es un servicio público o de utilidad pública.

Si se concibe la conservación vial como una prestación específica que se recibe a cambio del pago correspondiente, cabe la posibilidad de que sea declarada legalmente como un servicio público o de utilidad pública. Este se entiende como una obligación de bien común que debe ser desarrollada con regularidad, eficiencia y continuidad para satisfacer alguna necesidad pública o colectiva.

La conservación vial es una prestación virtualmente continua cuyo objetivo es preservar a mediano y largo plazo el estado de caminos y calles en buenas condiciones de circulación. Si bien ello supone la confección de obras físicas, prima el trabajo intelectual de decidir qué hacer y cuándo y cómo organizar su ejecución, lo cual le otorga una connotación esencial de servicio, más que de producción de bienes materiales.

Dos características adicionales son inherentes a los servicios públicos en el sentido que se da a esta expresión en este documento. Una es que la prestación no se otorga gratuitamente, sino que debe ser solventada por quienes la reciben. Este principio está consagrado en el Estatuto, aunque en virtud de los instrumentos que se emplean para efectuar los pagos de conservación, estos no pueden ser recaudados directamente por las empresas que prestan los servicios, sino que necesariamente deben ingresar a un Fondo de Conservación. Esta situación se discute en detalle en la sección sobre financiamiento de la conservación.

La otra característica de los servicios públicos se refiere a que, como normalmente se trata de monopolios naturales, debe existir un sistema de regulación y control que cautele los intereses tanto de los usuarios como del público en general, de modo que se brinde una prestación adecuada y económica y se eviten los abusos. Estos aspectos también están contemplados en el Estatuto.

De lo expuesto puede colegirse que la conservación vial podría catalogarse como servicio público o la atención de una necesidad pública. En determinados casos, el mejoramiento, ampliación y construcción de vías públicas también podría serlo como por ejemplo, cuando esas obras se ejecutan por concesión, aunque este tema escapa al alcance de este documento.

No obstante, una declaratoria expresa como la que se comenta podría prestarse a controversias, toda vez que sobre la materia se han detectado opiniones divergentes. A la luz de una interpretación estricta de los principios del derecho administrativo, algunos especialistas podrían concluir que el sistema preconizado en el Estatuto se aparta de lo que configuraría propiamente un servicio público o la satisfacción de una necesidad pública. Por otra parte, del análisis de los antecedentes recopilados y de las opiniones recibidas, se concluye que la idea de servicio público no resulta de utilidad en muchos países, ya sea porque el derecho no incluye ese concepto o lo emplea para referirse a un ente u organización.

En el Estatuto se ha adoptado como opción principal obviar el uso de expresiones como "servicio público" o "atención de una necesidad pública", para evitar con ello una disquisición purista en el campo del derecho administrativo. Se ha preferido en cambio incorporar al artículo segundo los principios esenciales que se desea introducir. Como opción contraria, se propone un artículo segundo alternativo, en el cual se efectúa tal declaratoria, como una posibilidad para aplicar en países en que ello resulte conducente. Cada país que quiera poner en práctica el esquema de conservación propuesto tendría que aplicar su propia conceptualización acerca de la naturaleza jurídica más apropiada para la actividad de conservación.

La conservación beneficia a los usuarios y a ellos está destinada. Los usuarios son los receptores de la mencionada prestación, por lo que en cierto modo, se podría aceptar que ellos la "mandan a hacer", pero también deben solventar los costos. En consecuencia, el sistema debe darles garantías del mejor uso de los recursos y en definitiva debe proporcionar vías en buen estado, y suficiente información sobre el tema. No sólo por equidad deben cumplirse estas condiciones, sino también para que los usuarios acepten de hecho pagar de buena gana.

La participación de los usuarios en el sistema es un elemento clave para su equilibrio. Si la participación fuese reducida o no existiese, se socavaría uno de los pilares fundamentales del sistema, cual es, que el que paga por un servicio tiene derecho a exigir que la prestación sea de buena calidad y acorde con el monto pagado. De ahí que la participación es clave para el mejor resultado global de la actividad. El Estatuto considera varias posibilidades en este orden de cosas.

En primer lugar, se declara el derecho de los usuarios a que la conservación sea ejecutada eficientemente, lo que no significa otra cosa que la obtención del máximo de retorno posible de sus aportes (artículo segundo, inciso segundo), y que los montos de cada contrato no deben exceder a los costos normales, de acuerdo a la aplicación de tecnologías conocidas (artículo séptimo, inciso primero). También se establece su derecho a que los contratos cumplan los propósitos para los que fueron celebrados (artículo séptimo, inciso segundo).

Otra opción interesante de que disponen los usuarios consiste en poder opinar acerca del estándar de conservación que deben tener las diferentes vías. Este es un aspecto clave para la eficiencia del transporte vial. Un mejor estándar se traduce en menores costos de operación vehicular, pero a su vez implica un mayor costo de conservación y viceversa. Demandar una mejor conservación es un arma de doble filo, pues obliga a aumentar los aportes de los usuarios. En este sentido, es de esperar una conducta racional de los usuarios, ya que a ellos les conviene reducir los costos de circulación, en este caso, la suma de los costos de operación de sus vehículos más el costo de la conservación vial. Encontrar el mejor punto de equilibrio entre los costos y beneficios de la conservación es una tarea típica de interés público y los propios afectados deben tener injerencia en ello, ya que nada garantiza que los funcionarios de las instituciones puedan determinarlo en forma infalible.

Los usuarios pueden ejercer sus derechos haciendo presente sus inquietudes a la entidad encargada de la conservación, para lo cual se les otorga acceso a la totalidad de la información necesaria para una debida fiscalización. Se incluye, obviamente, la exhibición de los contratos que existan a sólo requerimiento del interesado (artículo séptimo, inciso tercero). Esto otorga al sistema un amplio grado de transparencia, y permite que los usuarios supervisen los organismos públicos y privados que intervienen en la conservación. Ello restringe obviamente las posibilidades de corrupción y las connivencias ilícitas o las relaciones excesivamente amistosas entre las diferentes partes.

Refuerza la posición de los usuarios la participación orgánica que se prevé de sus propios representantes en la estructura del organismo encargado de la conservación, con derecho a voz y voto (artículo trigésimo). Si se estima inadmisible que tengan derecho a voto por tratarse de determinaciones acerca de las vías públicas, en forma alternativa se propone que tengan derecho a voz (véase el Título Quinto Adicional, que forma parte de las disposiciones alternativas). De este modo, tienen acceso a las decisiones principales o cuando menos a la información sobre la conservación y su financiamiento. Sobre este tema se vuelve más adelante, al considerarse el organismo encargado de la conservación.

Resulta infundado suponer que los usuarios no tienen opción real de ejercer sus derechos, por falta de conocimiento técnico o por falta de interés. Quienes circulan por las vías son en la práctica inspectores cotidianos. Mediante alguna formación, pueden aprender a emitir juicios razonablemente certeros sobre el estado de las vías. Entre los usuarios se encuentran además profesionales expertos en caminos y calles y existen agrupaciones que los reúnen, que tienen la capacidad o pueden adquirirla, de hacer estudios técnicos. Por lo demás, los gremios de transportistas no se caracterizan precisamente por su debilidad o pasividad cuando se trata de defender sus intereses.